A lei 13.190/15 foi recentemente publicada como resultado da aprovação, pelo Congresso Nacional, da MP 678/15. O referido diploma, que contou com alguns vetos da Presidência da República, tem como escopo principal a ampliação do âmbito de aplicabilidade do Regime Diferenciado de Contratações para obras e serviços relacionados às ações no âmbito da segurança pública. Ocorre que, embora o maior destaque que tenha sido dado à lei em questão se refira aos “contrabandos legislativos” recentemente declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, sua matéria principal confirma uma tendência cada vez mais patente de fuga à lei 8.666/93.
Como se sabe, o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC foi instituído pela lei 12.462/11 em razão da iminente necessidade de garantir, à época de sua criação, maior rapidez e menor dispêndio para o cumprimento das obrigações assumidas pelo país para a realização da Copa das Confederações de 2013, da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016.
Ao contrário dos demais diplomas que sobrevieram à lei 8.666/93, o RDC previu expressamente a inaplicabilidade subsidiária da Lei Geral de Licitações – trazendo maior autonomia normativa e hermenêutica ao novo diploma. Abandonando completamente a lógica das modalidades aplicada na lei geral, o RDC trouxe diversas regras por meio de uma lei-quadro, conferindo ao administrador público maior liberdade na modelagem dos editais de licitação, de modo a adequá-los melhor ao objeto de cada contratação.
Com efeito, embora tenha trazido um marco regulatório totalmente inovador do ponto de vista sistemático, as grandes novidades apontadas no Regime Diferenciado de Contratações representam, na verdade, a consolidação das melhores práticas administrativas já adotadas anteriormente em outros diplomas legais. É o que se vê, por exemplo, com a precedência temporal da fase de julgamento das propostas sobre a de habilitação, bem como a possibilidade de ofertar lances sucessivos – atividades já previstas na lei 10.520/02, que regulamenta a modalidade pregão.
Dois temas, entretanto, apresentaram grande polêmica com a instituição do RDC, sendo inclusive parte do objeto de duas ações diretas de inconstitucionalidade que tramitam no Supremo Tribunal Federal (ADIs nos 4645 e 4655, ambas de relatoria do Min. Luiz Fux). Trata-se da contratação integrada (art. 9º da lei 12.462/11) e do denominado “orçamento sigiloso” (art. 6º da lei 12.462/11).
O primeiro deles, já previsto anteriormente no regulamento licitatório da Petrobrás (decreto 2.745/98), permite delegar ao particular a elaboração do projeto básico do contrato em casos de contratações de alta complexidade técnica. Suas críticas se resumem ao alto risco de indefinição do objeto e do valor orçado pela Administração Pública, na medida em que é apresentado apenas um anteprojeto de engenharia como parâmetro para as propostas dos licitantes.
Já o “orçamento sigiloso”, com o intuito de promover a oferta de lances mais próximos aos praticados no mercado e combater a formação de cartéis, propõe que o valor previamente estimado para as contratações seja tornado público apenas após o encerramento da licitação. O modelo, recomendado pela OCDE em suas diretrizes para o combate a conluios em certames públicos, sofreu grandes objeções no Brasil por suposta violação ao princípio da publicidade.
A despeito de tais críticas, os resultados do RDC, ao longo dos seus mais de quatro anos de vigência da lei, têm se mostrado significativamente satisfatórios. A título de exemplo, o DNIT e a Infraero – entidades que mais se utilizaram do regime até o momento – obtiveram economia em torno de 30% em suas aquisições, além de redução significativa nos prazos de entrega.
Foi justamente em razão desses bons resultados, aliás, que o RDC, originalmente relacionado unicamente aos grandes eventos sediados pelo Brasil, passou a ter sua abrangência expandida gradativamente. De fato, além da MP 678/15 recentemente aprovada pelo Congresso, sucessivas leis estenderam a aplicação do RDC – não só por meio de alterações à lei 12.462/11, como também por previsões em leis esparsas. Atualmente, o RDC também é cabível, para além das suas previsões originais, (i) para as ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC (art. 1º, IV da lei 12.462/11); (ii) no âmbito dos sistemas públicos de ensino (art. 1º, §3º da Lei nº 12.462/2011); (iii) no âmbito de Sistema Único de Saúde (art. 1º, V da lei 12.462/11); (iv) nas contratações com recursos do Fundo Nacional de Aviação Civil (art. 63-A, §1º da Lei nº 12.833/13); (v) para contratações da Companhia Nacional de Abastecimento – Conab (art. 1º e art. 2º, §1º, da lei 12.873/13); (vi) no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária (art. 54, §4º, da lei 12.815/13); e (vii) para obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo (art. 1º, VI da lei 12.462/11).
É importante lembrar, por oportuno, que se cogitou a ampliação do âmbito de aplicação do RDC para todas as contratações públicas no Brasil, quando da votação da MP 630/13. Todavia, embora a emenda que propunha a modificação tenha passado pelo crivo da Câmara dos Deputados, sua aprovação não contou com o aval do Senado Federal, mantendo-se a aplicação da lei 8.666/93 como o diploma central das contratações públicas no país.
A Lei Geral de Licitações, contudo, respira por aparelhos: é que, além da ampliação gradual do RDC, tramita no Congresso Nacional o PLS 559/13, que visa revogar por completo a lei 8.666/93. Em verdade, no cenário atual de escândalos relacionados a contratações públicas, faz-se cada vez mais necessário colocar prioritariamente em debate a necessidade de um diploma legal que efetivamente estimule licitações eficientes. Se o RDC será esse diploma ou não, só o tempo dirá.
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*Renato Toledo Cabral Junior é advogado do escritório Binenbojm, Gama & Carvalho Britto Advocacia. Membro da Comissão Especial de Licitações e Contratos Administrativos da OAB/RJ.