A força dos tratados nos planejamentos tributarios

Uma recente decisão unanime no STJ (REsp 1.272.897) determinou que empresas sediadas em países com o qual o Brasil tenha tratado de bi-tributação (Espanha, Portugal, França, Holanda, Argentina, Alemanha, entre vários) terão o pagamento brasileiro de serviços aqui prestados livres da incidência  de imposto de renda na remessa, pois só seriam tributados no seu país de origem.

Para isso basta que a empresa estrangeira não tenha estabelecimento permanente no Brasil (não se trata de subsidiaria, limitada ou não, trata se de estabelecimento permanente da empresa estrangeira em seu nome. Estabelecimento permanente conforme os tratados e sua interpretação nos tribunais, acontece nos casos em que a empresa A,estrangeira, abre no país uma A do Brasil Ltda. Uma limitada subsidiaria não é estabelecimento permanente. A ideia aqui seria dar esse tratamento inibidor da extraterritorialidade na assunção de que a empresa estaria agindo e auferindo ganhos lá de fora, baseada em seu país nacional.

Isso refuta uma tese do Fisco brasileiro, contida em lei interna, de que os tratados só se referiam a lucros estrito senso, não a pagamentos por serviços.O STJ repetindo decisão anterior do TRF da 2região, declarou que para uma empresa estrangeira, lucro para fins dos tratados que evitam a bi tributação, é tudo aquilo que ela recebe daqui, de fora de seu país..

O STJ novamente reiterando tese acolhida no TRF da 2ª. Região, entendeu que o tratado internacional supera, tendo mais peso  jurídico, que uma Lei interna.

Como tem se aí uma questão constitucional, e sendo a Fazenda federal aquele litigante extremamente renitente que se conhece, a matéria deve ir ao STF, mas este, em pronunciamentos anteriores em casos de outra matriz, já declarou a superioridade dos tradados sobre as leis internas. Para o STF somente no caso de leis especiais, como o código de defesa do consumidor, a lei interna, exatamente por especialidade, prepondera sobre a norma geral do tratado. Isso tem sido pronunciado nos casos de responsabilidade das companhias aéreas, valendo o CDC vis a vis a convenção de Montreal.

Isso nos leva a ponderar sobre conselhos de tax planning para clientes que tenham sede naqueles países, e que atuem aqui, aconselhando que, se o serviço realmente se originar, na sua formulação, na sua execução técnica, lá de seu país de origem, sejam cobrados não em nome de uma limitada por si detida aqui no Brasil, mas diretamente lá de fora.

Os mais  conservadores podem ir buscar ordem judicial cautelar para se verem livre de empecilhos na remessa dos valores ao exterior. Naturalmente que isso só se aconselha se o IR de seu país de origem for inferior ao daqui.

Apesar de não expressado na decisão, cremos que a CIDE, que no Brasil é na verdade um complemento desse imposto de remessa sob manto de uma contribuição não repartida constitucionalmente com estados e municípios, estaria abrangida não incidência prevista nesses tratados, todos hoje alinhados com os parâmetros da OCDE.

____________________

*João Luiz Coelho da Rocha é sócio da banca Bastos-Tigre, Coelho da Rocha e Lopes Advogados. Ex-professor de Direito da PUC-RJ.