A cláusula de não concorrência no Direito do Trabalho tem por definição o ajuste entre o empregado e o empregador, com o objetivo de impor restrições ao trabalhador em praticar atos, por conta própria ou através de terceiro, em razão das informações estratégicas e sigilosas adquiridas ao longo do contrato de trabalho, que representem uma concorrência desigual, como, por exemplo, o desvio de clientela, após a rescisão contratual.
Normalmente este ajuste é inserido no contrato de trabalho, mas pode ser ajustado até mesmo na rescisão da relação empregatícia.
Por não haver legislação específica a respeito da matéria, a aplicação e legalidade da cláusula no Direito do Trabalho é objeto de controvérsia na doutrina.
Este ponto controverso origina-se do dilema entre proteger o direito do trabalhador ao livre acesso ao mercado de trabalho, e o direito à propriedade intelectual da empresa, ambos amparados pela Constituição Federal.
A parte majoritária das decisões na Justiça do Trabalho reconhecem a validade da cláusula de não concorrência desde que a restrição atenda a alguns requisitos concomitantes, a saber: limitação temporal; limitação material; limitação geográfica; e, principalmente, que seja concedida uma contraprestação financeira ao empregado.
A limitação temporal corresponde ao estabelecimento de um prazo razoável para a vigência da cláusula, de modo a não afastar o profissional do mercado de trabalho.
Já a limitação material é definida como uma restrição afeta apenas ao ramo da atividade exercida pelo empregado, evitando conflito com a Constituição Federal que veda qualquer medida que impeça o empregado de exercer o seu direito ao trabalho. Ou seja, um empregado do ramo industrial não pode ser proibido pela cláusula de não concorrência de atuar no ramo de comércio.
No que diz respeito à restrição geográfica, deve ser entendida como a limitação ao espaço em que a cláusula poderá surtir efeitos, uma vez que não é justo restringir o empregado de trabalhar em local onde seu antigo empregador não exerça atividade econômica, isto a nível nacional e internacional.
A grande dificuldade em relação a este requisito é bloquear as comunicações eletrônicas das informações confidenciais, na medida em que hoje, em razão da tecnologia, as informações circulam de uma empresa para outra, em qualquer lugar do mundo, em segundos. Por isso, esta restrição deve ser analisada com cautela diante do caso concreto.
Por último, para que a cláusula de não concorrência (non competition) seja considerada válida, faz-se necessária, de acordo com a posição dos nossos Tribunais, que seja fixado o pagamento de uma indenização compensatória e pomposa, em virtude da restrição sofrida pelo empregado.
Não há necessidade de que a indenização esteja vinculada aos salários que o empregado deixaria de perceber pelo período de abstinência, mas é importante que haja um equilíbrio entre as obrigações, de modo que a indenização não seja maior ou menor do que a limitação sofrida pelo empregado.
Uma vez ajustada a cláusula de não concorrência e cumpridos os requisitos mencionados, é necessário analisar quais são as consequências jurídicas que resultam do descumprimento da cláusula de não concorrência, tanto para o empregado, quanto para o empregador.
Na hipótese de descumprimento do pacto pelo empregado, o empregador poderá postular a restituição dos valores pagos a título de compensação, acrescido do pedido de indenização pelas perdas e danos que possivelmente sofreu, ou venha a sofrer. Ainda, poderá requerer que o empregado volte a cumprir os termos da cláusula de não concorrência, sob pena de incorrer em multa diária pelo descumprimento do pactuado.
O empregador, por sua vez, também possui o dever de cumprir com o que foi estabelecido no pacto de não concorrência, pagando o valor da indenização ajustada. Caso descumpra sua parte no acordo, caberá ao ex empregado pleitear a resolução da cláusula e sua liberação das restrições advindas do ajuste, com possibilidade de trabalhar inclusive no concorrente ou até mesmo pleitear o pagamento da indenização prevista na cláusula, acrescida de uma indenização por perdas e danos sofridos durante o período que ficou sem trabalhar.
Em última análise, o que se nota atualmente no País é o crescimento da inserção desta cláusula de não concorrência nos contratos de trabalho, tendo em vista a intensa concorrência existente no mercado e a facilidade com que as informações são transmitidas pelos meios de comunicação. Nesse contexto, a cláusula aparece como um excelente mecanismo para buscar a proteção do direito de propriedade do empregador no combate à concorrência desleal.
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*Antonio Carlos Frugis e Celso Carmo Baez são, respectivamente, sócio e advogado do escritório Demarest Advogados.