Na prática, a teoria é outra. Quando o assunto é regulação da internet, logo se invocam as normas principiológicas, as regras de boas condutas, o compliance e até o bom senso. Contudo, quando a sociedade se depara com o problema concreto que demanda solução urgente, a orientação – sozinha – não basta.
No final, as grandes questões da internet não são resolvidas no Legislativo, mas no Judiciário.
Um exemplo claro disso é a “questão do Uber”. No 2º Congresso da Internet promovido pela Abranet em 24 de setembro de 2015, em Brasília, todos os debatedores que subiram ao tablado usaram a expressão "questão do Uber" como sinônimo senão de problema, de impasse.
O debate jurídico sobre o Uber do ponto de vista técnico, começou e terminou com a resposta às seguintes perguntas: o serviço prestado pelo Uber é transporte público ou particular? Qual a natureza jurídica dele?
Não é objetivo, aqui, o aprofundamento nesta discussão sobre o Uber que, a bem da verdade, já é coisa velha, caduca e sedimentada no mundo da internet e na cabeça dos juristas de vanguarda, a exemplo da Ministra Fátima Nancy Andrighi, do STJ. No mencionado seminário, a julgadora, com a eloquência de quem meditou profundamente sobre o tema, explicou sobre livre iniciativa, livre concorrência e progresso. Ao final perguntou à plateia “Precisa mais argumento do que isso?”. Não. Essa foi a resposta traduzida em aplausos entusiasmados.
O tempo da internet corre paralelo ao tempo da não-internet, mas numa velocidade muito diferente. O Uber não é mais novidade1 e ninguém se surpreenderá quando surgirem demandas questionando a responsabilidade civil (do app, do dono do carro, do motorista), a legalidade e constitucionalidade dos tributos fixados; ou a natureza da relação trabalhista porventura existente.
Na internet é assim. E não é de hoje, mas de ontem, que as atenções estão voltadas para novos aplicativos com promessas de diferenciais. A pergunta é: o que vem agora depois do Uber?
Toda essa “questão do Uber” ilustra muito bem que a solução de impasses envolvendo o direito e a internet depende muito mais da interpretação jurídica das normas já existentes do que da elaboração de novas leis. No caso, interpretando-se a legislação vigente referente a transporte público, com base nos princípios constitucionais e no Marco Civil da internet, solucionou-se a dúvida. Ninguém tem tempo para esperar por todos os procedimentos técnicos e formais pelos quais passa, obrigatoriamente, uma nova lei.
À parte do processo judicial, há sempre a possibilidade de editar normas principiológicas específicas, até mescladas com normas regulatórias, como é o caso do Marco Civil; além da regulamentação/ajuste de leis existentes, o que seria mais célere. Na União Europeia, por exemplo, a legislação de proteção ao consumidor transformou o binômio serviço-produto em um trinômio, acrescentando “conteúdo de internet”, que nem é uma coisa nem outra.
A bem da verdade, no âmbito de internet existem pelos menos três cenários possíveis e bem distintos entre si: 1º) o problema, a dúvida, a situação é objetivamente existente ou iminente, perfeitamente apreensível; 2º) a situação é futura, abstrata, imprevisível e, 3º) a questão está sobre uma área cinzenta porque se refere a coisas já concretas, mas que não são inteiramente palpáveis, como a regulamentação do Bitcoin no Brasil, por exemplo.
Muito bem. Três panoramas nitidamente tão distintos não irão se conformar com uma solução única e geral.
Como resolver um impasse espontâneo, relativamente imprevisível e que necessita de uma resposta imediata? Pode renúncia de síndico por Whatsapp? Quem responde pelos prejuízos decorrentes de uma reunião interrompida por problemas de transmissão, o aplicativo ou provedor? Há responsabilidade civil pelo do uso de um aplicativo onde a pessoa possa falar mal dos desafetos anonimamente? Um aplicativo onde as pessoas pudessem vender suas listas de e-mails pessoais para uso em mala direta seria ilegal ou apenas imoral?
Se existir a necessidade de solução imediata em dado caso concreto – e este tipo de evento não costuma acontecer de forma isolada – o litígio será levado ao Judiciário onde provavelmente se enfrentará um pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Se as demandas estiverem pulverizadas, como no “caso do Uber”, em diferentes estados poderão ser proferidas decisões favoráveis e desfavoráveis, concomitantemente, até que a jurisprudência se consolide no STJ. Considerando a analogia com a britânica “Lei da Bandeira Vermelha”, de 1865, é preciso que seja assim.
Isto porque, em relação às situações futuras e imprevisíveis, ou mesmo as não palpáveis2, seria uma ingrata tarefa tentar adivinhar o porvir e, fazendo-o, restringi-lo. Por isso, há uma preocupação justificável com o que os especialistas na área têm chamado “excesso de regulamentação da internet”, sob pena de que se verifique o congelamento do setor e o surgimento de um compêndio de normas já nascidas obsoletas em decorrência, simplesmente, da diferença de velocidade entre o tempo da tecnologia e quase todos os outros tempos.
Neste quadro normatizadoless, um aspecto a se considerar é que as regras principiológicas e de boa conduta não garantem, necessariamente, respostas. Nada obstante, sempre se encontrarão normas – ou outras fontes de direito – que possam ser utilizadas, por analogia ou interpretação sistemática-lógica-racional. Se a internet é resultado de ideias que passam a existir repentinamente, assim o são as ideias jurídicas hermenêuticas. Versatilidade: uma ideia para lidar com outra ideia em pé de igualdade.
Atuar quase de improviso no âmbito jurídico é o preço pela necessária flexibilidade legislativa.
Não que a ausência de leis preventivas e preexistentes justifique o abandono legislativo. Não. Porque não cabe ao Judiciário substituir o Legislativo e esta é uma sociedade positivadora por natureza. Neste sentido, há uma série de projetos válidos em andamento, como a lei dos cibercrimes e a regulamentação do Marco Civil3.
Como em tudo, se deve buscar o equilíbrio diante de normas mais amplas ou mais regulatórias, conforme seja exigido pela situação específica4.
O que se defende é que no atropelamento causado pela rapidez com que as coisas acontecem no mundo da internet, essas leis sejam sempre a consolidação de conclusões pacificadas na jurisprudência ou de circunstâncias consolidadas, de artigos doutrinários, de debates técnico-jurídicos e do direito comparado5. Nunca baseadas em achismos e presunções.
A vantagem dessa dinâmica é a relativa elasticidade que tem a jurisprudência, comparada com as leis, e o efeito vinculativo a ela atribuído depois de sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça, sobretudo com o advento do Novo Código de Processo Civil que instituirá expressamente o sistema de precedentes.
Por fim, caberia um maior investimento em cooperação internacional pela Administração Pública em parceria com a iniciativa privada.
Um bom exemplo é o dilema da ordem judicial que solicita dados alocados em uma matriz ou filial estrangeira. Nestes casos, a mesma observância à Soberania que autoriza o Brasil a não aceitar ordens alienígenas, previne que outras nações sejam compelidas a obedecê-lo.
O Marco Civil tentou resolver tal impasse autorizando que se “faça refém” a filial, sucursal ou escritório brasileiros, instituindo uma multa que será cobrada até que a ordem se cumpra pela matriz internacional. Diante das alternativas: extinguir a filial brasileira ou submeter-se a uma coação; se levantou como terceira opção a utilização de acordos de assistência legal mútua (MLAT) via auxílio direto.
O MLAT, além de facilitar a transferência de dados a partir de data center instalado em território estrangeiro, poderia ser a solução para a questão do geo-blocking que explica porque uma pessoa pode comprar um Bluray em um famoso site norte-americano e assisti-lo em sua casa no Brasil, mas não pode comprar o mesmo filme, no mesmo site, em versão on-line para assistir fora dos EUA.
O envolvimento, em sentido técnico, entre a comunidade jurídica e a internet é imprescindível – especialmente com a colaboração entre juristas formadores de opinião e empresas da área – para que as boas condutas e o compliance sejam divulgados, influenciando positivamente o meio a produzir doutrina, artigos, seminários e eventos que irão repercutir na criação de teses destinadas ao sistema de precedentes e na elaboração de acordos de assistência mútua.
Se o clamor do setor é por uma normatização mais principiológica do que regulatória, o caminho a ser percorrido passa por uma administração mais desburocratizada e uma construção jurisprudencial de espírito empreendedor. Só assim se garantiria a segurança jurídica e o tratamento isonômico quanto às “ coisas da internet”.
_______________
1 Na China, já existe o UberCommute para que pessoas cujos trajetos coincidam possam dividir a corrida.
2 Como deverá ser a regulamentação dos veículos auto-dirigíveis ou autônomos? Impossível saber as nuances da futura realidade, que embora antevista, tem consequências, adesão, funcionamento, impactos e tantos outros pormenores práticos ainda imprevisíveis.
3 E tantos outros projetos esdrúxulos como o projeto de lei que visa proibir que se fale mal de políticos na internet (em elaboração) ou o que propõe que os usuários sejam obrigados a fornecer o CPF para postar comentários on-line (PL 1.879/2015).
4 Como ocorre com a problemática do fluxo transfronteiriço de dados (cross-border data) que se ressente da ausência de regulação.
5 Foi aprovado no grupo de trabalho de Responsabilidade Civil da VII Jornada de Direito Civil um enunciado que atribui responsabilidade civil objetiva ao provedor da internet por “danos à pessoa humana nas redes sociais” por envolver atividade de risco. Felizmente o enunciado foi rejeitado em plenário, sob pena de que se aprovasse orientação que colidiria frontalmente com o art. 19 do Marco Civil. O garantismo exacerbado é incompatível com o espírito de livre fluência e espontaneidade inerentes à internet. Já se reconheceu na jurisprudência do STJ (em voto minucioso da Min. Nancy Andrighi) e no Marco Civil que este filtro detector de eventuais suscetibilidades às pessoas dos usuários seria inviável sem uma provocação clara pelo ofendido. Cabe aguardar para descobrir que orientação prevalecerá. Essa plasticidade não seria possível em um ambiente legislativo positivador.
_______________