O regime jurídico peculiar a que estão submetidas as entidades do Sistema “S” albergam controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais nos mais variados temas quanto aos seus Regulamentos de Licitações e Contratos, sendo que as decisões do Tribunal de Contas da União caminham no sentido de que embora não sujeitas às mesmas normas que regem a Adminsitração Pública, também devem respeitar os princípios constitucionais a ela aplicáveis, dentre os quais os que norteiam as licitações e contratos públicos insculpidos no art. 37, XXI1, da CF, pois possuem capacidade tributária ativa e privilégios próprios dos entes públicos.
Em um primeiro momento, cabe esclarecer que os serviços sociais autônomos denominados “Sistema S” são paraestatais com personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que não integram a Administração Pública Direta e Indireta mas prestam serviços de interesse público ou social e são beneficiadas e administram recursos parafiscais. Logo, devem licitar, mas não há submissão à lei 8.666/93 e sim a regulamentos próprios2.
Uma questão a ser levantada e até então não explorada gira em torno da premissa esculpida no artigo 12 do decreto 7.892/133 que confere à ata de registro de preços uma vigência máxima de 12 meses, vedando-se, assim, implicitamente, a possibilidade de sua prorrogação por prazo superior.
Todavia, o artigo 34 do Regulamento de Licitações e Contratos do Senai4 prevê que a vigência da ata de registro de preços está limitada a 12 meses, podendo ser prorrogada, no máximo, por igual período.
Assim, da leitura de citados dispositivos constata-se que temos disposições conflitantes na medida que o decreto que regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no artigo 15 da lei de licitações confere o prazo máximo de vigência desta de 12 meses vedando implicitamente sua prorrogação por prazo superior, sendo que o regulamento do Sistema “S” preceitua que esta terá validade de 12 meses permitindo sua prorrogação por igual período.
Em um primeiro momento, analisando logicamente os dipositivos legais atinentes ao tema, pode-se entender que como a lei 8.666/93 e o decreto 7.892/13 não são aplicáveis às entidades do Sistema “S”, o prazo máximo de vigência de 12 meses igualmente não poderia ser arguído como impedimento à prorrogação de uma ata firmada por estas entidades. Ademais, nos termos do artigo 1º do citado decreto, sua aplicação incide sobre entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, não havendo menção quanto às paraestatais.5
Todavia, tal entendimento cria uma hipótese de contratação direta sem licitação ao permitir a prorrogação acima de 12 meses não contemplada na lei de licitações com a edição do citado decreto, sendo que o dever de licitar consta expressamente do artigo 37, XXI, da CF.
Não obstante, há entendimento pacífico do Tribunal de Contas da União de que embora não submetidas à lei 8.666/93, as entidades do Sistema S também devem respeitar os princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, entre os quais os da licitação6, bem como os princípios e diretrizes esculpidos na referida lei7. Logo, resta cristalino que o prazo máximo de vigência da ata até 12 meses também se estende às atas de registro de preços firmadas sob a égide dos regulamentos de licitações e contratos das paraestatais.
Por fim, corroborando este entendimento, constata-se que tanto o regulamento do Senai quando do Sesi são do ano de 2011, logo, anteriores à vigência do decreto 7.892/13. Com a entrada em vigor do decreto em 2013, não mais poder-se-á prorrogar atas de registro de preços indistintamente. A vigência máxima será de 12 meses, logo, tal diretriz também deverá ser aplicada aos regulamentos de licitações e contratos das entidades do Sistema “S” pelos motivos já expostos.
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1 XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
2 “1.1 – improcedente, tanto no que se refere à questão da “adoção” pelo SENAC/RS, da praça pública Daltro Filho, em Porto Alegre – RS, quanto no que tange aos processos licitatórios, visto que, por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da Lei 8.666/93, os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos na referida lei, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados;” (TCU, Decisão 907/1997 – Plenário, Min. Rel. Lincoln Magalhães da Rocha).
3 Art. 12. O prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações, conforme o inciso III do § 3º do art. 15 da Lei nº 8.666, de 1993.
4 Art. 34. A vigência do registro de preço, limitada a 12 meses, deverá estar prevista no instrumento convocatório, podendo ser prorrogada, no máximo, por igual período, desde que pesquisa de mercado demonstre que o preço se mantém vantajoso.
5 Art. 1º As contratações de serviços e a aquisição de bens, quando efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços - SRP, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, obedecerão ao disposto neste Decreto.
6 Contratação no âmbito dos serviços sociais autônomos: 1 - Observância dos princípios da licitação constantes do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal
Conquanto os serviços sociais autônomos não se sujeitem às mesmas normas que regem a administração pública, também devem respeitar os princípios constitucionais a ela aplicáveis, entre os quais os da licitação, insculpidos no art. 37, XXI, da Constituição Federal, por ostentarem capacidade tributária ativa e gozarem de privilégios próprios dos entes públicos. Foi esse o entendimento defendido pelo relator, ao apreciar recurso de reconsideração interposto pelo Serviço Social do Comércio/Administração Regional do Acre (SESC/AC) contra a seguinte determinação que lhe foi expedida por meio do Acórdão n.º 2.210/2009-1ª Câmara: “adote providências para o exato cumprimento do disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, abstendo-se de incluir, em suas licitações, exigências que contrariem os princípios da isonomia, da legalidade, da competitividade, da proporcionalidade e da razoabilidade, a exemplo de requisitos de qualificação técnica similares ao estabelecido no subitem 10.9.3.1 do Edital do Pregão 33/2008 ou daqueles constantes do subitem 15.9 do Edital desse certame, que exigiam que a contratada entregasse os produtos com prazo de validade mínima de 6 (seis) meses, contados a partir da data de sua entrega, mesmo se sabendo que grande parte dos itens licitados diz respeito a alimentos perecíveis;”. Em sua peça recursal, o SESC/AC aduziu que as licitações e contratos dos serviços sociais autônomos são disciplinados por regulamentos próprios, cabendo-lhes observar tão somente os princípios insertos no caput do artigo 37 da Constituição Federal. Estariam, portanto, “fora da órbita de sua regência, as diretrizes estabelecidas no inciso XXI do respectivo mandamento constitucional”. De acordo com o relator, “os princípios reitores da Administração Pública, a que se acham jungidos os regulamentos próprios do sistema ‘S’, albergam, não só, as diretrizes estabelecidas no caput do art. 37 da Lei maior, como também aquelas ínsitas às licitações públicas, estampadas no inciso XXI do aludido comando constitucional”. Para o relator, a isonomia decorre de norma principiológica da igualdade de todos os cidadãos perante a lei, cuja explicitação, no campo das licitações públicas, é de observância obrigatória, não só pela administração pública, como também por entes de colaboração, tais como as entidades do Sistema “S”. De igual forma, os princípios da competitividade, da proporcionalidade e da razoabilidade “são corolários diretos das diretrizes maiores da Administração Pública, insertas no caput do mencionado dispositivo constitucional”. O relator enfatizou, ainda, que o cumprimento dessas diretrizes específicas das licitações não tem o condão de causar qualquer embaraço burocrático às entidades integrantes do Sistema ‘S’, tampouco as circunscreve às regras detalhadas da Lei n.º 8.666/93. No caso concreto, a desobediência a esses preceitos fez com que o SESC/AC “exigisse condições desarrazoadas para fornecimento de produtos no Pregão nº 33/08, alijando do processo licitatório potenciais interessados”, a exemplo da entrega de produtos com prazo de validade mínima de seis meses, contados a partir da data de sua entrega, “mesmo ciente do fato de grande parte dos itens licitados abrangerem alimentos perecíveis”. Ao final, o relator propôs e a Primeira Câmara decidiu negar provimento ao recurso. Acórdão n.º 3493/2010-1ª Câmara, TC-019.680/2009-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 15.06.2010.
7 “2. No tocante às questões preliminares invocadas pelo agravante, informo que o Tribunal de Contas da União, pelo seu Plenário e no exercício de suas competências, decidiu que as entidades do Sistema S, ao adotar regulamento próprio, deveriam fazê-lo de conformidade com as diretrizes da Lei 8666/93. Uma das diretrizes dessa lei é, exatamente, a possibilidade de o licitante representar acerca das irregularidades ao competente órgão de controle. Não se pode, então, por meio do regulamento licitatório aprovado internamente, afastar a diretriz de controle dos atos da licitação, nem o direito de representação que assiste aos licitantes e a qualquer cidadão.
3. Não obstante a inexistência, nos regulamentos de licitações e contratos, de previsão da possibilidade de provocação dos órgãos de controle por parte de quem se sentir prejudicado, esses regulamentos são obrigados a seguir os princípios basilares da Administração Pública e do direito administrativo: o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e o princípio da indisponibilidade do interesse público. Desses dois princípios derivam os princípios da oficialidade, o princípio da verdade material e o princípio do formalismo moderado que regem e norteiam os atos processuais praticados pelo Tribunal de Contas da União.
4. Assim, ao citar o dispositivo legal para conhecimento da representação, este Tribunal apenas busca o enquadramento legal que melhor se assenta ao direito de representação dos licitantes, na existência do vácuo legislativo que permitiu ao Sistema S utilizar-se de regulamentos próprios. O direito de representação e a função de controle são decorrentes de princípios intrínsecos previstos na própria Carta Constitucional.” Acórdão n.º 743//2014-Plenário.08.10.2014
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*Viviane da Costa Barreto Claro é advogada do escritório Correia da Silva Advogados.