Em outra oportunidade, alertamos sobre o aprofundamento do fator GSF (generation scaling factor) em função de problemas na geração hidrelétrica daqueles empreendimentos participantes do Mecanismo de Realocação de Energia (MRE). O principal objetivo do MRE é assegurar a garantia física das usinas a despeito do despacho determinativo do ONS, que pode privilegiar esta ou aquela usina conforme o regime de chuvas nas diversas bacias hidrográficas. Resumidamente, o MRE permite a alocação, entre os seus membros, da energia efetivamente gerada levando em consideração a garantia física de cada usina. Compartilhando as diferenças entre geração efetiva e garantia física, o MRE busca possibilitar que todas as usinas participantes possam obter os seus níveis de garantia física desde que a geração efetiva total do sistema seja superior à garantia física total das usinas participantes do MRE.
Ocorre que o saldo atual é negativo, isto é, a geração total hidrelétrica está abaixo das garantias físicas das usinas, devido, sobretudo, ao período hidrológico desfavorável. Isto obrigou o ONS a despachar as térmicas na base visando poupar água dos reservatórios. E os papéis se inverteram. As usinas termelétricas – que eram fontes complementares – acabaram tomando o lugar das hidrelétricas, que assumiram papel complementar. O deslocamento da geração hidrelétrica efetiva levou a que muitos empreendedores recorressem ao judiciário para limitarem a sua exposição máxima às revisões de garantias físicas. Convém observar que os limites são de dupla natureza: temporal – a cada cinco anos -, e material – 5% por ato de revisão, até o máximo de 10% da garantia física base. Há quem sustente o direito subjetivo dos empreendedores participantes do MRE aos limites traçados, e parece que o judiciário acolheu a tese, cuja aplicação faz sentido pelo impacto financeiro que pode trazer ao caixa das empresas. Não se pode esquecer que a garantia física é também uma garantia de receitas, que pode flutuar em patamares conhecidos, nos exatos termos do decreto 2.655/98. Sem um limite de exposição ao GSF, muitas empresas iriam à falência pela necessidade de recorrerem ao mercado de curto prazo e comprarem energia valorada ao PLD.
Normalmente os investidores calculam, com apoio nas 2000 séries hidrológicas, o quanto vulnerável estariam ao fator GSF. Se, fundados nos estudos, concluem que o resultado seria uma exposição dentro dos limites de 5% de redução da garantia física, então precificam esse risco em suas propostas, donde qualquer risco que leve a uma redução da garantia física acima do percentual indicado por fatores não imputáveis aos empreendedores merece ser repactuado.
Convencido do rombo no caixa das geradoras, o governo editou a MP 688, de 18/8/15, que visa repactuar – transferir – o risco hidrológico ao consumidor, desde que resulte em redução dos preços da energia. Sob a perspectiva do gerador, a repactuação funciona como a contratação de um seguro, cujo prêmio a ser pago é a redução do preço, tendo como benefício a proteção contra flutuações hidrológicas que possam comprometer o seu fluxo de recebíveis, isto é, atentar contra a sua garantia física. Nessa ordem de ideias, a repactuação significa uma imunização ao gerador, pois eventual redução da garantia física com aprofundamento do GSF, bem como eventual produção de energia secundária, passam a ser eventos que não lhe dizem respeito. A eliminação desses impactos na geração hidrelétrica tem um efeito positivo, razão pela qual deve vir acompanhada da redução dos preços. Já sob a perspectiva do consumidor, tudo depende do cenário hidrológico, que pode resultar em ganhos ou em perdas eventuais.
A MP 688 condiciona a repactuação à (i) anuência da ANEEL; (ii) desistência de ações judiciais e renúncia a qualquer direito sobre eventual isenção ou mitigação dos riscos hidrológicos no MRE e (iii) contrapartidas dos agentes de geração hidrelétrica, que podem ser classificadas da seguinte forma: a) pagamento de prêmio de risco, calculado pela ANEEL e b) cessão dos direitos e obrigações referentes à liquidação da energia secundária, bem como deslocamento de geração hidrelétrica, decorrentes de ajuste do MRE, no Mercado de Curto Prazo, devendo os recursos serem direcionados à Conta Centralizadora dos Recursos de Bandeiras Tarifárias.
Como os efeitos da MP 688 retroagem a janeiro de 2015, o ressarcimento aos agentes de geração que venderam energia no ACR será feito por meio da postergação do pagamento do prêmio de risco com aplicação de taxa de desconto, calculada pela ANEEL. Caso o prazo do contrato tenha expirado, impossibilitando o ressarcimento, os agentes poderão optar pela extensão da outorga por até 15 anos com base nos preços contratados e compatíveis com o ressarcimento.
A parcela do risco hidrológico vinculado à energia não contratada no Ambiente de Contratação Regulada será repactuada por meio da assunção pelos agentes de geração de direitos e obrigações vinculados à energia de reserva, observadas as seguintes condições: I - pagamento de prêmio de risco pelos geradores hidrelétricos a ser aportado na Conta de Energia de Reserva - Coner; II - contratação voluntária pelos agentes de geração, de reserva de capacidade de geração específica para a mitigação do risco hidrológico, que poderá ser definida pelo Ministério de Minas e Energia, a partir de estudo realizado pela Empresa de Pesquisa Energética - EPE, cujos custos não serão rateados com os usuários finais de energia de reserva do Sistema Interligado Nacional - SIN; e III - ressarcimento da diferença entre as receitas e os custos associados à energia de reserva de que trata o inciso II por meio da extensão do prazo das outorgas vigentes, limitado a quinze anos.
O ressarcimento aos agentes de geração que venderam energia no ACL ou produziram para consumo próprio no ano de 2015 será feito por meio da (i) extensão de prazo da outorga por até 15 (quinze) anos, com direito à venda livre da energia; ou (ii) direito à celebração de contrato de venda de energia no ACR pelo prazo adicional da outorga, limitado a 15 (quinze) anos, a preços e condições estabelecidos pela ANEEL.
A MP 688 prevê que, em caso de revisão ordinária de garantia física das usinas que optarem pela repactuação dos riscos hidrológicos, a ANEEL poderá alterar o preço de seus contratos no ACR ou o prazo da extensão de sua outorga.
Por fim, a MP 688 também permite que as licitações para a outorga de concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica não prorrogadas nos termos da lei 12.783, de 11/1/13, utilizem critérios de menor tarifa do serviço público ou maior oferta pela outorga (bonificação pela outorga) ou uma combinação dos dois critérios.
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*Rodrigo Bernardes Braga é professor do curso LL.M Direito Corporativo do IBMEC/MG.