A mídia muito tem falado sobre a lei 13.058/14, que está sendo denominada como "Lei da Guarda Compartilha". De forma geral, as notícias têm destacado o seguinte: agora a guarda compartilhada é obrigatória.
Vale esclarecer, inicialmente, que a lei modifica dispositivos já existentes no CC.
Veja-se que, desde 2008, o CC previa que mesmo não havendo acordo entre os pais, a guarda compartilhada deveria ser aplicada sempre que possível. Porém, na maioria das demandas judiciais esta modalidade de guarda vinha sendo aplicada apenas quando havia um bom diálogo entre os genitores. E é neste ponto que a lei inovou, excluindo a locução “sempre que possível”, para que a aplicação da guarda compartilhada ocorra como regra (ainda que não haja consenso).
Para a compreensão exata da alteração legislativa, é fundamental a distinção entre as modalidades de guarda Alternada e Compartilhada.
A guarda alternada estabelece um revezamento dos filhos entre os genitores, para que, por períodos determinados (semanas, meses, anos), um dos pais tenha a guarda exclusiva dos filhos, com regulamentação de visitas em favor do outro.
Já na guarda compartilhada, há a manutenção da cogestão da autoridade parental. Os pais, mesmo separados, tomarão conjuntamente as decisões relativas à vida dos filhos.
No entanto, a aplicação da guarda compartilhada não se trata de regra absoluta pois, nos termos do parágrafo 2º. do art. 1.584, os pais devem estar aptos ao exercício do poder familiar.
Além disso, o melhor interesse da criança não poderá ser esquecido, eis que, para além dos preceitos constitucionais, restou mantida a regra do inciso II do art. 1.584 do CC, segundo o qual a fixação da guarda deverá ocorrer “em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe”.
Portanto, a guarda compartilhada deverá ser em regra aplicada, mas nunca sem a necessária avaliação do contexto familiar, com foco nas necessidades específicas da criança, bem como na aptidão dos pais.
No que diz respeito à regulamentação da convivência entre pais e filhos na guarda compartilhada, a lei inovou ao inserir o termo “tempo de convívio” e ao delinear que este “deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”.
Sendo assim, a proporcionalidade do tempo de convivência (já que equilíbrio não significa a divisão de metade do tempo com cada genitor), deverá ocorrer com a análise do caso concreto, vislumbrando o melhor interesse dos filhos.
A lei modificou também o dispositivo sobre o exercício do Poder Familiar (art. 1.634), para fazer constar relevantes atribuições dos genitores na condução da vida de seus filhos menores, qualquer que seja a sua situação conjugal, afastando a equivocada ideia de que o genitor não guardião teria o poder familiar reduzido. Além disso, foram incluídos dois incisos. O IV passou a prever a atribuição dos genitores de conceder ou negar consentimento para viagem do filho ao exterior, situação que vinha sendo assim conduzida pelas normativas dos Tribunais locais e do CNJ. E o V incluiu a previsão expressa quanto à autoridade dos genitores em consentir ou não a alteração da residência permanente do filho para outra cidade. A inovação evidencia a obrigação conjunta dos pais na condução da vida do filho menor de idade e, certamente será de grande importância para a solução dos conflitos.
Importantes balizas ao exercício do poder familiar também foram implementadas, como: o estabelecimento de que na guarda compartilhada a cidade considerada como base para a moradia dos filhos será aquela que atender melhor os interesses dos mesmos; a previsão de mecanismos ao genitor que não faz exercício da guarda para supervisionar os interesses dos filhos, por meio da solicitação de informações e/ou prestações de contas e; a obrigação dos estabelecimentos públicos ou privados de prestar informações dos filhos a qualquer um de seus genitores, sob pena de multa diária.
Portanto, o que se conclui da nova legislação é que, entre erros e acertos, procurou atentar não só aos princípios constitucionais da igualdade – em respeito ao direito igualitário dos pais e mães de deterem a guarda de seus filhos e do melhor interesse dos infantes, mas também à realidade fática de que, principalmente em razão da inserção da mulher no mercado de trabalho, os homens têm se posicionado de forma mais ativa na criação e educação dos filhos. E quanto a este ponto, não se pode deixar de consignar que o compartilhamento da guarda deverá significar, na prática, a efetiva participação de ambos os genitores na vida dos filhos.
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*Fernanda Pederneiras e Diana Geara são advogadas do Escritório Professor René Dotti.