A saúde no Brasil é atividade desempenhada tanto pelo Estado, quando pela iniciativa privada, em diferentes arranjos e interligações. Nesse sentido, identifica-se no país um sistema em que se articulam os subsistemas público (apesar do curioso uso da expressão “sistema único de saúde”) e privado. Desta maneira, a prestação da saúde realizada pelo SUS é acompanhada de outras modalidades, tais como oferta de serviços em caráter particular, saúde suplementar (mais conhecido como setor dos planos de saúde), além de parcerias público-privadas.
A Constituição (art. 199) determinou que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, facultando sua realização por entidades filantrópicas e lucrativas.1 Ademais, o mesmo dispositivo vedou a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei (art. 199 § 3º). A regra, assim, é da vedação, com exceção facultada à lei ordinária.
Dois anos após a edição da Constituição, seguiu-se a edição da lei 8.080/90, conhecida como lei orgânica da saúde, a qual regula a atividade da saúde de pessoas naturais e jurídicas de direito Público ou privado. Em sua redação original, a lei era bastante restritiva ao capital estrangeiro na saúde e somente admitia doações de entes internacionais, entidades de cooperação técnica e de financiamento e empréstimos e certos casos de prestação interna de serviços de saúde aos próprios empregados de uma empresa de capital estrangeiro – ou seja, vedava investimento de risco em atividade-fim.
Posteriormente, a lei dos planos de saúde (lei 9.656/98) permitiu a atividade de sociedades estrangeiras na saúde suplementar, a teor do art. 1º, § 3º, o qual estabelece que “As pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior podem constituir ou participar do capital, ou do aumento do capital, de pessoas jurídicas de direito privado constituídas sob as leis brasileiras para operar planos privados de assistência à saúde”.
Segundo a Constituição (art. 219), o mercado interno integra o patrimônio nacional. O acesso a esse mercado, especialmente pelo investimento estrangeiro de risco, é assim condicionado aos interesses não apenas culturais (como no caso da chamada exceção cultural dos Acordos Internacionais de Comércio), mas também os estritamente patrimoniais.
O art. 172 da Constituição confere à lei federal a regulação desse acesso específico (“a lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros”).
No plano do direito internacional, o Brasil ainda não se filiou a nenhum ato que obrigasse a receber investimento estrangeiro a despeito de sua lei doméstica: quatorze acordos bilaterais de Investimento, negociados no governo Collor, foram rejeitados pelo Congresso. Outros instrumentos bi e plurilaterais que podiam ter esse efeito ainda não foram negociados ou ratificados. Os acordos TRIMs e GATS do sistema da OMC não têm no momento a garra suficiente para obrigar nosso país a receber o dinheiro estrangeiro à força.
Assim, apesar da regra geral de liberdade de investimento da lei 4.131/622, a lei ordinária, com ou sem suporte direto e pontual da Constituição, pode estabelecer limitações ao investimento estrangeiro de risco. Vide o nosso “Direito de Acesso do Capital Estrangeiro”,3 e, mais recentemente, o artigo com o mesmo título.4 Assim é que atividades como o transporte rodoviário de carga e, até recentemente, atividades relativas à saúde, estavam restritas ao capital importado.
Embora o texto original da Lei Orgânica da Saúde não tenha permitido a abertura aos investimentos do exterior, em 19 de janeiro de 2015 foi sancionada a Lei nº 13.097, que faculta o acesso limitado, mas expresso, do investimento, em capítulo intitulado “da abertura ao capital estrangeiro na oferta de serviços à saúde”.
Portanto, em recente e importante alteração legislativa, a Lei Orgânica da Saúde, passou a dispor expressamente sobre a abertura, ao capital estrangeiros, dos serviços de saúde.
Pelo novo texto, é permitida também a participação direta ou indireta, inclusive controle, de empresas ou de capital estrangeiro na assistência à saúde nos casos de pessoas jurídicas destinadas a instalar, operacionalizar ou explorar diferentes forma de prestação de serviços de saúde, tais como hospital geral, inclusive filantrópico, hospital especializado, policlínica, clínica geral e clínica especializada. Igualmente, estão incluídas as ações e pesquisas de planejamento familiar.
A lei ainda especifica que sejam abertas ao investimento estrangeiro as “ações e serviços de saúde”, como tais definidas as atividades de apoio à assistência à saúde, desenvolvidas pelos laboratórios de genética humana, produção e fornecimento de medicamentos e produtos para saúde, laboratórios de analisesanálises clínicas, anatomia patológica e de diagnóstico por imagem. Tal detalhamento é importante, pois – como vimos – segundo o art. 199 da Constituição exclusivamente por autorização expressa da lei cabe o acesso de investimento estrangeiro ao setor.
A mudança de perfil da legislação brasileira acena para um novo horizonte de possibilidades e oportunidades. Em um momento em que se vivenciam dificuldades intensas no financiamento da saúde (pública e privada), a alteração na lei representa uma possível fonte de custeio da saúde, área em que os custos são elevados e as carências amplamente conhecidas.
O ambiente normativo aponta para um cenário favorável para diferentes modalidades de ingresso de capital estrangeiro, inclusive o estabelecimento de parcerias internacionais, contratos de trocas de know-how e transferência de tecnologia, aquisições, mecanismos de atuação conjunta de hospitais como já se verifica em alguns centros médicos do país, entre formas relevantes de desenvolvimento de operações no Brasil. Assim, com a adequada medical due diligence abrem-se diferentes caminhos de investimento estrangeiro, os quais podem representar o incremento de atividade em setor essencial, ampliando a proteção da saúde população brasileira.
___________
1 Como já tivemos oportunidade de esclarecer, “o primeiro sentido que se extraí do art. 199 da Constituição Federal não diz respeito ao princípio da livre iniciativa, sobre o que cabem alguns esclarecimentos. Em primeiro, observe-se incumbir ao Estado prestar os serviços e promover as ações de saúde, ao mesmo tempo em que a prestação particular é livre. Nesse contexto, na seara da saúde, não há que se falar em subsidiariedade da prestação estatal porque há garantia de “acesso universal e igualitário” (art. 196 da Constituição). Em segundo, livre iniciativa não afasta a regulamentação da prestação do serviço, especialmente em serviço de “relevância pública”, de acordo com o que estabelece o art. 197 do texto constitucional. Significa apenas que inexiste proibição à prestação por particulares e que se pode fixar parâmetros para a atividade”. (SCHULMAN, Gabriel. Planos de Saúde: Saúde e Contrato na contemporaneidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 203).
2 Art. 2º Ao capital estrangeiro que se investir no País, será dispensado tratamento jurídico idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de condições, sendo vedadas quaisquer discriminações não previstas na presente lei.
3 (BARBOSA, Denis Borges. Direito de Acesso do Capital Estrangeiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996).
4 In: RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá (Org.) Direito Internacional dos Investimentos. 1ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014.
___________
*Denis Borges é titular de Denis Borges Barbosa Advogados. Doutor em Direito Internacional e Integração Econômica pela UERJ. Mestre em Direito pela Columbia University, de Nova York. Mestre em Direito Empresarial pela UGF. Professor da Academia do INPI e do Programa de Políticas Públicas do Instituto de Economia da UFRJ.
*Gabriel Schulman é Consultor em Direito da Saúde em Denis Borges Barbosa Advogados. Mestre em Direito pela UFPR e doutorando em Direito pela UERJ. Professor da Universidade Federal do Paraná e Coordenador da Pós-Graduação em Direito da Saúde da Universidade Positivo.
___________