A partir de julho deste ano as empresas sujeitas à sistemática não cumulativa de apuração das contribuições ao PIS/Cofins que auferirem receitas financeiras passarão a tributá-las à alíquota de 4,65%.
Essa tributação das receitas financeiras pelo PIS/Cofins na sistemática não cumulativa esteve longe da preocupação dos empresários nos últimos dez anos. É que o decreto 5.164/04 e, posteriormente, o decreto 5.442/05, reduziram a zero sua alíquota, excluindo do benefício apenas as receitas auferidas a título de juros sobre o capital próprio (JSCP).
Além disso, a partir de 1999 as empresas também discutiram se tais receitas poderiam ser consideradas faturamento, questionando o alargamento da base de cálculo trazido pela lei 9.718/98, que passou a ser observada posteriormente apenas para as empresas sujeitas à sistemática cumulativa.
Em 2005, o STF entendeu que a base de cálculo das contribuições (qual seja, o faturamento) somente poderia abarcar a receita da venda de bens e serviços. Em 2009, o dispositivo da lei 9.718 que alargava a base de cálculo foi revogado. Atualmente, encontra-se pendente no STF apenas a discussão acerca da base de cálculo para instituições financeiras e equiparadas.
Contudo, após esse longo período o assunto voltou à tona desde que as bases de cálculo do PIS/Cofins foram alteradas pela lei 12.973/14, passando a incluir a receita da atividade da pessoa jurídica, bem como pelo recente decreto 8.426/15, que elevou para 4,65% a alíquota sobre as receitas financeiras das empresas sujeitas à sistemática não cumulativa.
Como a carga tributária teria forte aumento, o governo deu uma trégua antes mesmo de o decreto 8.426 surtir efeito. Assim, por meio do decreto 8.451, voltou atrás e manteve a alíquota zero apenas para algumas operações, como as decorrentes de variações monetárias em razão da taxa de câmbio e de operações de cobertura (hedge) realizadas em Bolsa de Valores, de mercadorias e de futuros ou no mercado de balcão organizado destinadas exclusivamente à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas.
Logo, para as demais receitas decorrentes de operações financeiras fica mantido o aumento para 4,65%, que valerá a partir de 1º de julho próximo.
A questão que tem dividido a comunidade acadêmica diz respeito à constitucionalidade desse aumento e a possibilidade de afastá-lo no Judiciário, haja vista que o mesmo não veio por lei, mas por decreto.
É verdade que a CF é clara ao permitir que o Poder Executivo altere apenas alguns impostos. Mas também é verdade que essa permissão não vale para as contribuições, como também é proibido exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.
O fato de a permissão ao Poder Executivo ter vindo por meio de lei e, ainda, essa delegação ter favorecido os contribuintes por longos anos com a alíquota zero, em nada muda a constatação da inconstitucionalidade. Afinal, as inconstitucionalidades não se compensam.
Nesse sentido, ao contribuinte é dado o direito de defesa e salvaguarda ao Judiciário, onde pode reduzir seu pedido apenas na parte que o prejudica, sob pena de lhe faltar interesse de agir.
O próprio STF, em outras situações semelhantes, já decidiu que a apreciação do Judiciário deve se ater ao pedido, o que reforça a probabilidade de êxito de eventual demanda.
A discussão é de suma importância e merece ser avaliada com cuidado em um cenário de crise e de aumento indevido da carga tributária. Assim, as empresas devem considerar seu impacto e resguardar seu direito no Judiciário o quanto antes, ainda que mediante o pagamento do tributo e posterior compensação após o trânsito em julgado da medida.
A avaliação também passa pela prévia necessidade de revisar todas as receitas tidas internamente pela pessoa jurídica como sendo financeiras e se, de fato, podem continuar sendo assim consideradas, de forma a especificar o que merece ser discutido ou não e a alíquota adequada a cada caso.
______________
*Valdirene Lopes Franhani é sócia da Divisão do Contencioso do escritório Braga & Moreno Consultores e Advogados.