A lei 12.815/13, também conhecida como a "nova lei dos Portos", objetivou normatizar a exploração direta e indireta pela União dos portos e instalações portuárias, assim como as atividades exercidas pelos operadores portuários.
Nos termos da lei, via concessão, arrendamento ou autorização, caberá ao operador portuário o exercício das atividades de movimentação e armazenagem de mercadorias, destinadas ou provenientes do transporte aquaviário, no âmbito da respectiva área portuária.
Neste contexto, há tempos, os operadores portuários comprovadamente prestam serviços de segregação e entrega de contêineres, mediante cobrança de taxa de segregação e entrega (S.S.E.), também chamada por alguns, equivocadamente em nossa opinião, de THC-2 (terminal handling charge).
Ocorre, contudo, que tramitam perante o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE processos administrativos visando apurar se a cobrança da taxa em tela pelos operadores portuários configuraria violação à legislação anticoncorrência brasileira, em alguns casos, inclusive com aplicação de injustas penalidades.
Efetivamente, entendemos que a cobrança da taxa não se enquadra nas hipóteses de aplicação da lei 12.529/11 e da já revogada lei 8.884/94, vez que não há violação à livre concorrência, tampouco dominação de mercado ou exercício de posição dominante de forma abusiva, não havendo subsunção dos fatos às normas anticoncorrenciais supracitadas.
A referida cobrança pelos operadores portuários possui sim amparo na legislação vigente, com fundamento nas leis 12.815/13 e 10.233/01, Resolução 2.389/12 da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ e, no Estado de São Paulo, nas Decisões Direxe 371/05 e 50/06 da Diretoria Executiva da Companhia Docas do Estado de São Paulo (CODESP).
Assim, a cobrança está amparada juridicamente pela lei federal e pelas normas da ANTAQ e também da CODESP, as quais possuem competência e atribuição para regulamentar a sua cobrança.
A Resolução 2.389/12 da ANTAQ prevê expressamente a cobrança da referida taxa, conceituando-a como "preço cobrado pelo serviço de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas até o momento do embarque, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação, considerando-se, neste último caso, a inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal".
O artigo 3º da norma supracitada concede claramente ao operador portuário o direito de cobrar a taxa, a título de ressarcimento das despesas por ele incorridas com a movimentação das cargas pagas ao operador portuário (conhecida como Box Rate – Cesta de Serviços), além de ratificar que a prova de seu pagamento é condição necessária para liberar as cargas de importação por parte dos Recintos Alfandegados.
No caso concreto, há efetiva prestação de serviços para lastrear a cobrança, assim, a vedação da cobrança da taxa configura flagrante enriquecimento sem causa, tornando inviável a atividade do operador portuário que teria de arcar com os custos desta operação.
A ANTAQ, inclusive, ratificou a legalidade da cobrança ao promulgar a Resolução 2.389/12, além de que reconheceu a legitimidade da CODESP para regulamentar a cobrança, o que foi feito com base nas Decisões Direxe 371/05 e 50/06.
O entendimento das agências reguladoras deve prevalecer, vez que possuem especialidade e função precípua de controle da prestação dos serviços portuários, não cabendo ao CADE avaliar a legalidade ou constitucionalidade de normas regulatórias, não podendo estas serem contrariadas ou simplesmente ignoradas pelo referido órgão, o que violaria inclusive a segurança jurídica no Estado Democrático de Direito brasileiro.
Além disso, os serviços de segregação e entrega de contêineres não estão previstos expressamente nos contratos firmados, daí que se torna ainda mais legítima a cobrança da taxa.
Em decisão recente, a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos autos da apelação 0014995.56.2005.4.03.6100 SP, de relatoria da eminente desembargadora Marli Ferreira, de forma acertada, anulou decisão condenatória aplicada pelo CADE e reconheceu a legalidade da cobrança da taxa pelos operadores portuários, entendendo, ainda, que o CADE não possui competência para decidir sobre tal matéria.
O acórdão proferido pelo TRF da 3ª Região demonstra que o Poder Judiciário está atento aos fatos, sendo um importantíssimo precedente a ser explorado administrativa e judicialmente em prol da reconhecida legalidade da cobrança da taxa e ausência de afronta à legislação anticoncorrencial.
Realmente, entendemos que o CADE não possui juridicamente legitimidade, tampouco amparo jurídico, para punir os operadores portuários pela cobrança da taxa conhecida como S.S.E., já que sua regulação foi levada a efeito pela ANTAQ e pela CODESP, além de que não há qualquer violação à lei 12.529/11, estando a sua cobrança devidamente amparada pelo ordenamento jurídico vigente.
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*Pedro Gomes Miranda e Moreira e Aline Cristina Braghini são sócios do escritório Celso Cordeiro & Marco Aurélio de Carvalho Advogados.