Com o objetivo de incentivar maior investimento em políticas de saúde e segurança do trabalho por parte dos empregadores, a lei 10.666/03 instituiu o Fator Acidentário de Prevenção - FAP para individualizar as alíquotas do Seguro de Acidentes do Trabalho - SAT, cuja aplicação poderá reduzi-las pela metade ou até dobrá-las de acordo com o desempenho do contribuinte em sua atividade econômica.
O SAT é recolhido para custear os benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sendo exigido sobre as remunerações pagas ou creditadas no decorrer do mês nas alíquotas de 1%, 2% ou 3%, de acordo com o risco leve, médio ou grave, respectivamente, da atividade econômica desempenhada pela empresa-contribuinte. Já o FAP é um índice multiplicador variável de 0,5000 a 2,0000, divulgado aos contribuintes com base nos cálculos dos índices de frequência, gravidade e custo, gerados pelos registros de Comunicação de Acidentes do Trabalho - CATs e pelos benefícios de natureza acidentária, computados em período determinado de 2 (dois) anos.
Para alcançar o objetivo acima citado e, ainda, comparar a sinistralidade de acidentes do trabalho, foi criada metodologia para colocar os contribuintes dentro da mesma atividade econômica em RANKING, estabelecendo o índice do FAP, que será utilizado para individualizar a alíquota do SAT, de forma ascendente. Desse modo, a empresa que obtiver melhor desempenho dentro de sua categoria econômica e, assim, estiver melhor posicionada no ranking, terá a maior redução da alíquota do SAT prevista, já aquela com pior desempenho, última colocada, terá alíquota dobrada.
Ocorre que a metodologia adotada, frise-se, por meio de Resoluções do Conselho Nacional da Previdência Social - CNPS, não permite que a empresa-contribuinte verifique se sua posição no Ranking e seu índice do FAP estejam inteiramente corretos, haja vista que o Ministério da Previdência Social - MPS não disponibiliza as informações de todas as empresas que compõem a mesma atividade econômica, sob a alegação de que tais informações seriam sigilosas.
Explicando melhor a necessidade das informações não disponibilizadas, a metodologia instituída pelas Resoluções determinou que as empresas seriam comparadas em Ranking, gerado de acordo com a sinistralidade de acidentes do trabalho. E justamente com base nessa metodologia é que se pode alegar a inconstitucionalidade e ilegalidade do FAP, pois a crítica que se faz não é quanto à salutar individualização de alíquotas, mas, na verdade, em se colocar os contribuintes em Ranking sem permitir que se saiba as posições de todas as empresas que compõem a atividade econômica.
E a impossibilidade de verificar o índice atribuído ao contribuinte é ainda mais grave quando há provimento de impugnação no âmbito administrativo para a exclusão de ocorrências que não poderiam ter sido levadas em consideração no cálculo do FAP, pois nenhum contribuinte terá acesso ao Ranking e, assim, não saberá se foi recolocado em posição melhor do que a originalmente atribuída, fato que lhe acarretaria verdadeira diminuição do SAT, principalmente se considerarmos que, em prazo prescricional previsto em lei, qualquer contribuinte pode levar ao Poder Judiciário a discussão de eventuais ilegalidades cometidas em seu próprio cálculo, que, caso deferidas, causarão impactos para todo o Ranking criado. Assim, em visível equívoco cometido pela metodologia, o contribuinte que obtém o deferimento de sua defesa ou recurso administrativo, e até mesmo procedência em ação judicial, tem que aguardar o recálculo pelo MPS e simplesmente confiar que os novos cálculos estarão corretos.
Aliás, decorrido o prazo de impugnação administrativa, a metodologia do FAP dificulta o acesso dos contribuintes ao Poder Judiciário, pois não é possível afirmar, principalmente em atividade econômica considerada de risco grave de acidentes do trabalho, se a exclusão de uma ocorrência, que foi considerada para o cálculo final do FAP seria suficiente para recolocar o contribuinte em uma posição melhor que a anterior, pois, novamente, não são disponibilizadas as posições e as informações dos outros contribuintes no Ranking.
Não bastasse, há que se considerar outro aspecto nocivo da metodologia instituída para o FAP, pois existem categorias econômicas em que praticamente todas as empresas têm bom desempenho no gerenciamento dos riscos ambientais (com pouquíssimos ou nenhum afastamento/acidente) e, mesmo assim, parte delas terá diminuição de SAT e parte delas, apesar de terem poucas ou nenhumas ocorrências, terá o SAT aumentado, sem razão lógica ou jurídica, afastando-se dos princípios inerentes a um seguro, simplesmente porque se estabeleceu um critério de Ranking.
O mesmo ocorrerá em uma categoria mais homogênea, em que a grande maioria das empresas tiver desempenho ruim, com muita sinistralidade (acidentes e afastamentos com nexo causal). Nessa hipótese, haverá sempre empresas nas primeiras colocações do ranking da categoria que, apesar de terem dezenas ou centenas de ocorrências e investirem muito pouco em segurança do trabalho, terão o SAT diminuído, como se estivessem tendo um bom desempenho no gerenciamento ambiental.
Em outras palavras, a metodologia instituída estimula apenas uma competitividade entre as empresas dentro da mesma categoria econômica, mas não premia, de fato, as empresas que têm bom desempenho no controle de riscos e também não onera necessariamente as empresas com desempenho medíocre ou ruim.
Dessa forma, apesar de a análise da constitucionalidade do FAP ainda aguardar julgamento no Supremo Tribunal Federal, deve-se destacar que o Ranking criado pela metodologia não está previsto no Regulamento da Previdência Social e tampouco na lei 10.666/03, sendo, efetivamente, uma inovação trazida pelas Resoluções do CNPS, não podendo prevalecer como determinante à imposição dos índices, ou seja, a metodologia deveria ter sido criada dentro dos parâmetros da lei e do Regulamento, não podendo ser essa inovação legislativa determinante à exigência de tributo.
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*Luiz Felipe de Alencar Melo Miradouro é advogado da área Previdenciária e Rodrigo Ramos de Arruda Campos é sócio da área Previdenciária, ambos do Demarest Advogados.