A 2ª Vara da Fazenda Pública de Santo André concedeu, em maio de 2015, liminar que afastou a cobrança do ICMS incidente sobre a importação e desembaraço aduaneiro de aeronave amparada por contrato de arrendamento mercantil financeiro. Segundo a decisão, o ICMS somente poderia incidir sobre operações em que há a transferência da titularidade do bem, o que, no caso concreto, somente ocorreria com o exercício da opção de compra, momento em que a aeronave passaria a ser da titularidade do arrendatário.
Esta decisão alinha-se ao recente precedente do STF sobre a matéria. Em 11/9/14, a Suprema Corte entendeu por maioria de votos, através do RExt 540.829, pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas operações de importação amparadas por contrato de arrendamento mercantil sob o argumento de que em tais contratos não há necessariamente a compra da mercadoria e, portanto, não se verifica a transferência da titularidade do bem (fato gerador do imposto) no momento da importação. No acórdão, que ainda não transitou em julgado, inclusive restou consignado que:
"...
4. Deveras, não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem. Consectariamente, se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica."
Os Ministros do STF decidiram, portanto, que o ICMS não incide sobre contratos de arrendamento operacional internacional, porque neles sequer há menção à opção de compra do bem e, via de consequência, não há falar em transferência de titularidade da coisa.
Contudo, ainda restaram dúvidas e questionamentos quanto à aplicação da decisão do STF aos casos de arrendamento mercantil financeiro. Isto porque, ao contrário do que ocorre no contrato de arrendamento operacional, no contrato de arrendamento mercantil financeiro há a inclusão de cláusula com previsão de opção de compra do bem arrendado ao término do contrato. Nesses casos, portanto, o contribuinte possui uma faculdade de, ao final do contrato, devolver ou adquirir o bem, sendo certo, no entanto, que nessa segunda alternativa a transferência da titularidade do bem ocorrerá. Nesse caso, o ICMS incidirá.
É nesse cenário em que a recentíssima liminar concedida pela Juiza da 2ª Vara da Fazenda Pública de Santo André possui relevância, já que a MM. Juiza posicionou-se no sentido de diferir a incidência do ICMS para o momento da efetiva transferência de titularidade do bem, o que somente ocorrerá, conforme acima esclarecido, se o arrendatário vier a exercer a opção de compra do bem. Pontua a Juiza em sua liminar que "por ora, o arrendador reservou a si a propriedade sobre o bem. Portanto, não tendo havido, ao menos por ora, a transferência do domínio, concedo a liminar para suspender a inexigibilidade do ICMS sobre a importação do bem descrito nos autos" ... "observando-se que a incidência do imposto será admitida caso exercida a opção de compra (...)".
Portanto, não é o desembaraço aduaneiro per se e nem a simples inclusão de opção de compra nessa modalidade contratual que farão incidir o ICMS. É necessária a efetiva transferência de titularidade do bem que, no caso do arrendamento mercantil financeiro, somente ocorrerá se o arrendatário vier a exercer a opção de compra do bem; caso contrário, se optar por devolvê-lo ao arrendador, não há falar em incidência possível do ICMS.
Em vista de todo acima exposto, entendemos que os precedentes favoráveis à tese da não incidência do ICMS na entrada de bem importado no país ao abrigo de contrato de arrendamento mercantil, seja operacional ou financeiro, tendem a multiplicar-se pelos tribunais brasileiros, de modo que são boas as chances dos arrendatários obterem o reconhecimento da não incidência do imposto em tais operações, bem como de eventualmente restituírem o ICMS indevidamente pago em situações semelhantes.
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*Sabine Ingrid Schuttoff e Mariana Castro são sócia e advogada sênior, respectivamente, do escritório DDSA - De Luca, Derenusson, Schuttoff e Azevedo Advogados.