O primeiro Código de Processo Civil brasileiro promulgado em regime democrático recebeu status de lei 13.105/15 e entrará em vigor em março de 2016.
De um total de 1.072 artigos, vários acrescidos de diversos parágrafos e incisos, a presidência da República houve por bem de instituir apenas sete vetos.
Dentre os dispositivos vetados menciona-se, aqui, o artigo 35 que dispunha que o pedido de cooperação entre órgão jurisdicional brasileiro e estrangeiro se daria por carta rogatória.
"Art. 35. Dar-se-á por meio de carta rogatória o pedido de cooperação entre órgão jurisdicional brasileiro e órgão jurisdicional estrangeiro para prática de ato de citação, intimação, notificação judicial, colheita de provas, obtenção de informações e cumprimento de decisão interlocutória, sempre que o ato estrangeiro constituir decisão a ser executada no Brasil."
A razão para o veto teria sido o receio de que se impusesse que determinados atos fossem "praticados exclusivamente por meio de carta rogatória, o que afetaria a celeridade e efetividade da cooperação jurídica internacional que, nesses casos, poderia ser processada pela via do auxílio direto".1
Da leitura do Capítulo "Cooperação Internacional" no NCPC, se observa que por mais que tenha sido prestigiado o auxílio direto, ao ponto de levar ao veto do art. 35, sua inclusão se dá muito timidamente.
A legislação pátria está atrasada em absorver e mencionar os tratados, convenções e acordos bilaterais de auxílio direto mútuo como alternativa viável à atividade judicante. A promulgação do NCPC seria uma oportunidade de impor verdadeiramente estes instrumentos de descomplicação e desjudicialização, como se fez quanto à mediação e a arbitragem.
O art. 26 do NCPC traça a base principiológica da cooperação internacional e estabelece o ministério da Justiça como autoridade central2 – salvo estipulação diversa. O art. 31 explica que a autoridade central enviará os pedidos de auxílio direto ativo à sua congênere conforme o tratado respectivo.
Da leitura das disposições, fica tudo numa base muito genérica e, para dizer o mínimo, facultativa demais.
Cabe um parêntese para relembrar que em 23 de abril de 2014, bem recentemente, foi promulgada a lei 12.965, apelidada Marco Civil da internet, que disciplina, dentre outras tantas coisas, a obtenção de informações alocadas no exterior:
Art. 11. Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros.
§ 1º O disposto no caput aplica-se aos dados coletados em território nacional e ao conteúdo das comunicações, desde que pelo menos um dos terminais esteja localizado no Brasil.
§ 2º O disposto no caput aplica-se mesmo que as atividades sejam realizadas por pessoa jurídica sediada no exterior, desde que oferte serviço ao público brasileiro ou pelo menos uma integrante do mesmo grupo econômico possua estabelecimento no Brasil.
§ 3º Os provedores de conexão e de aplicações de internet deverão prestar, na forma da regulamentação, informações que permitam a verificação quanto ao cumprimento da legislação brasileira referente à coleta, à guarda, ao armazenamento ou ao tratamento de dados, bem como quanto ao respeito à privacidade e ao sigilo de comunicações.
§ 4º Decreto regulamentará o procedimento para apuração de infrações ao disposto neste artigo.
Art. 22. A parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de internet.
Parágrafo único. Sem prejuízo dos demais requisitos legais, o requerimento deverá conter, sob pena de inadmissibilidade:
I - fundados indícios da ocorrência do ilícito;
II - justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados para fins de investigação ou instrução probatória; e
III - período ao qual se referem os registros.
Houve muito debate à época da elaboração do marco civil da internet sobre a possibilidade de exigir que as sociedades empresárias estrangeiras transferissem data centers para o Brasil. Um dos propósitos desta medida seria garantir a obtenção mais fácil das informações por elas armazenadas, evitando a discussão da (im)possibilidade de impor ordens judiciais brasileiras às empresas localizadas no exterior.
O parágrafo único do art. 12 do marco civil incluiu a responsabilidade solidária da filial, sucursal, estabelecimento ou escritório situado no Brasil em caso infração prevista nos artigos 10 e 11 (proteção e guarda de dados) pensando que seria uma forma eficiente de resolver o impasse. Mas não é.
Embora o marco civil disponha sobre imposição de multa em situações envolvendo a "coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros", espera-se que a multa seja estendida para a solicitação de dados.
A imposição de multa às filiais, escritórios, sucursais brasileiros de empresas estrangeiras que sejam convidadas a entregar informações armazenadas no exterior não é coerente. Se há dados situados no estrangeiro sob a responsabilidade de empresa forasteira, evidente que se aplicará a ambos (empresa e dados) a legislação do local.
A multa "por descumprimento" pressupõe que a empresa estrangeira tinha a obrigação de receber ordens judiciais de país distinto daquele no qual está sediada e não o fez.
A bem da verdade, antes do marco civil da internet o Judiciário vinha impondo esse tipo de penalidade em processos nos quais se requisitava, por exemplo, fornecimento de e-mails por ordem judicial brasileira em despeito à soberania do país de origem das informações.
Nestes casos em especial, os escritórios e filiais nacionais já são coagidos via astreinte, ignorando-se, sistematicamente, o fato de não possuírem acesso aos dados solicitados; de não cuidarem do armazenamento de informações; de terem gestões distintas das filiais e matrizes internacionais; ou, muitas vezes, de realizarem operações no Brasil restritas meramente à publicidade e à capitalização de clientes. Estas filiais, portanto, não teriam a capacidade técnica ou acesso ao objeto da demanda para a qual foi fixada a multa coercitiva.
É emblemático o MS 20.116 impetrado pelo Google Brasil em face de atos da Corte Especial do STJ que determinaram o fornecimento do conteúdo de comunicações transmitidas pelo Gmail, no prazo de dez dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) .
O processo atualmente encontra-se no STF sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia com parecer da Procuradoria Geral da República pela inadmissibilidade ou improvimento do Recurso em Mandado de Segurança (RMS 33.030).
O argumento defendido pelo Google Brasil, além dos citados acima, é justamente a necessidade de observância ao tratado internacional celebrado entre Brasil e Estados Unidos, aprovado pelo Congresso Nacional (Dec. Leg. 262/00, promulgado pelo decreto presidencial 3.810/01).
Referido tratado é o Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre Brasil e Estados Unidos (mutual legal assistance treaty, MLAT) que se aplicaria, no caso concreto, à solicitação por um país via Ministério aos registros de conexão ou de acesso à internet armazenados no outro.
O MLAT aplicar-se-ia aos dados protegidos por sigilo telemático e dispensaria a expedição de carta rogatória, nos termos do art. 780 do CPP, sendo extensível a outras hipóteses, conforme entendimento do Google.
O STJ já se manifestou sobre o acordo, no HC 147.375 (DJ 19/10/11), de relatoria do ministro Jorge Mussi, que em seu voto explicou não ter sentido o envio de cartas rogatórias quando a realização de diligências pode se dar por meio das Autoridades Centrais designadas no MLAT.
Desta maneira, enquanto válido o tratado, por força do que dispõe a súmula vinculante 10, informações referentes a dados armazenados nos Estados Unidos poderiam ser diretamente solicitadas ao Departamento de Justiça Americano.
A resolução 9, do STJ, de 4/5/05, no seu art. 7°, parágrafo único, prevê que:
"os pedidos de Cooperação Jurídica Internacional que tiverem por objeto atos que não ensejem juízo de delibação pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que denominados como carta rogatória, serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências necessárias ao cumprimento do auxílio direto".
Mais: a Constituição Federal prevê em seu artigo 4º, inciso XI, que o Brasil reger-se-á nas relações internacionais pelo princípio da cooperação entre os povos.
Além disso, há o "auxílio judiciário mútuo", previsto na Convenção de Auxílio Judicial Mútuo da União Européia, cujo art. 3°, 1 e art. 4º 1 e 2, dispõem que:
"Art. 3º.
1. O auxílio mútuo também é concedido em processos instaurados pelas autoridades administrativas para fatos puníveis nos termos do direito do Estado-Membro requerente ou do Estado-Membro requerido, ou de ambos, como infrações a disposições regulamentares e, quando da decisão caiba recurso para um órgão jurisdicional competente, nomeadamente em matéria penal.
Art. 4º.
1. Nos casos em que for concedido auxílio judiciário mútuo, o Estado membro requerido respeitará as formalidades e procedimentos expressamente indicados pelo Estado membro requerente, salvo disposição em contrário da presente Convenção e desde que as formalidades e procedimentos indicados não sejam contrários aos princípios fundamentais de direito do Estado membro requerido.
2. O Estado membro requerido dará execução ao pedido de auxílio judiciário mútuo com a maior brevidade, tendo em conta, tanto quanto possível, os prazos processuais e outros prazos indicados pelo Estado membro requerente. Este exporá as razões que o levaram a fixar esses prazos."
Fica evidente que se ganharia muito ao adotar o auxílio direto mútuo – ativo e passivo – como regra principal de solução de determinados conflitos envolvendo jurisdições de dois ou mais países. Os juízes encontrariam respaldo no código de processo para oficiar ao Ministério da Justiça (e os advogados, para solicitarem tal providência) quanto à obtenção de prova ou informação fornecida por empresa do exterior:
"O magistrado deverá oficiar à autoridade central para solicitar auxílio direito ativo na eventual necessidade de obtenção de informações, dados, documentos, etc.";
"Demonstrada inviável a via do auxílio direto ativo, o juiz poderá adotar as medidas judiciais que entender aptas à produção dos resultados desejados".
São diversos MLATs firmados em matéria penal – mas passíveis de aplicação cível e até em outros temas, como direito tributário, trabalhista, etc – dentre os quais destacam-se: (i) Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais do Mercosul; (ii) Convenção da ONU contra Crime Organizado Transnacional, e (iii) Acordo bilateral Brasil-Estados Unidos.
No âmbito estritamente cível podem ser apontadas convenções que preveem o auxílio direto: (i) Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças; (ii) Convenção de Nova Iorque sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro; (iii) Convenção de Haia sobre Direito Processual Civil, e (iv) Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa do Mercosul – sem exclusão de diversos tratados bilaterais vigentes.
Se o veto ao art. 35 foi oportuno – e parece que sim –, de outra ponta faltou à lei 13.105/15 essa abordagem mais elaborada à cooperação internacional ativa.
Como dito, o marco civil da internet não atentou para a importância de desjudicializar os procedimentos relativos a dados guardados no estrangeiro desenvolvendo desde logo a multa coercitiva em face de filiais nacionais.
O NCPC, por sua vez, não mencionou o auxílio direto propriamente dito como providência obrigatória ou preferencial nos casos em que fossem aplicáveis tratados, convenções ou acordos bilaterais. Apenas, de modo genérico, mencionou a possibilidade de “pedido de cooperação enviado e recebido pelo Estado brasileiro”.
A tendência da cooperação jurídica internacional recíproca se mostra fundamental em razão da globalização e do estreitamento de relações internacionais interpessoais e intergovernamentais.
Seria, portanto, o caso de questionar se NCPC perdeu a oportunidade de liderar a vanguarda na regulamentação e incentivo ao auxílio direto.
Em termos de regulação, além do capítulo mencionado no novo diploma processual, o artigo 7°, parágrafo único, da resolução 9 do STJ, dispõe sobre o cabimento do auxílio direto:
"os pedidos de Cooperação Jurídica Internacional que tiverem por objeto atos que não ensejem juízo de delibação pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que denominados como carta rogatória, serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências necessárias ao cumprimento do auxílio direto".
O ordenamento, nada obstante, se ressente à ausência de legislação específica porquanto não se sabe ao certo se, à luz da Constituição Federal, um juízo nacional que não seja o STJ ou a autoridade central, poderia ser provocado no interesse de estado estrangeiro para cooperação jurídica internacional (em matéria civil), via o procedimento de auxílio direto.
Seria, de fato, necessária a vinculação do tribunal superior a esta atividade, conhecendo-se, como hoje se conhece, sua sobrecarga? Onde começa a competência do STJ e a da autoridade central e em que limite se restringem?
A bem da verdade, já se identificou a escassez de regulamentação específica sobre cooperação internacional quando o Ministério da Justiça designou comissão especial para elaboração de anteprojeto de uma lei de cooperação jurídica internacional por intermédio da portaria 2.199, publicada no DOU em 11/8/04 .
Na abertura dos trabalhos, o Ministro da Justiça à época, Márcio Thomaz Bastos, ressaltou que o Brasil não dispunha de lei que regulasse a cooperação jurídica no âmbito internacional e estabelecesse os meios para que fossem formulados pedidos de auxílio direto pelos países estrangeiros.
Referida comissão chegou a concluir o anteprojeto, mas a texto nunca foi remetido ao Congresso Nacional.
Conclusão inafastável, a partir de tudo o que se comentou até este instante, é a de que permanece a carência por uma legislação própria para a cooperação internacional, sobretudo na seara do auxílio direto, tanto como mecanismo de combate ao crime organizado internacional, como de garantia à efetividade das decisões e ordens exaradas em processos estrangeiros.
A exemplo do que se observa hodiernamente com a lei de arbitragem (que está em vias de ser renovada pelo PL 7.108/14), nem mesmo a implementação de ferramentas que visem garantir a eficácia e eficiência dos procedimentos extrajudiciais (destaque para os arts. 7º e 8º) consegue romper a resistência à desjudicialização.
O auxílio direto enfrentará barreiras robustas à sua real e plena concretização, certamente. O primeiro passo rumo ao êxito será tirá-lo do plano da especulação e disponibilizar uma legislação consciente e concisa para viabilizá-lo no âmbito do cotidiano jurídico e administrativo.
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