Em 6 de abril de 2015 entrou em vigor o Decreto nº 8.428, que dispõe sobre o Procedimento de Manifestação de Interesse ("PMI") a ser observado na apresentação de projetos, levantamentos, investigações ou estudos, por pessoa física ou jurídica de direito privado, com a finalidade de subsidiar a administração pública na estruturação de empreendimentos objeto de concessão ou permissão de serviços públicos, de parceria público-privada ("PPP"), de arrendamento de bens públicos ou de concessão de direito real de uso.
Preliminarmente, destaca-se que as regras do Decreto nº 8.428/2015 não se aplicam aos chamamentos públicos em andamento, nem aos projetos, levantamentos, investigações e estudos elaborados por organismos internacionais dos quais o Brasil faça parte e por autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista, bem como os projetos já incluídos em procedimentos específicos, tais como o previsto no artigo 28 da Lei nº 9.427/1996, que trata de estudos de viabilidade, anteprojetos ou projetos de aproveitamentos de potenciais hidráulicos.
Para os demais casos, o procedimento descrito no Decreto nº 8.428/2015 é de adoção facultativa para a administração pública, podendo ser utilizado, inclusive, nos casos de atualização, complementação ou revisão de projetos, levantamentos, investigações e estudos já elaborados.
O PMI será dividido em três fases, quais sejam: (i) abertura, (ii) autorização para a apresentação de projetos, levantamentos, investigações ou estudos e (iii) avaliação, seleção e aprovação.
A abertura do PMI se dá por meio de Chamamento Público. O edital do chamamento público deverá indicar, entre outros itens, a contraprestação pública admitida, no caso de PPP e o valor nominal máximo para eventual ressarcimento, cujo cálculo dependerá de prévia justificativa técnica, que poderá basear-se na complexidade dos estudos ou na elaboração de estudos similares, não sendo admitido que ultrapasse, em seu conjunto, 2,5% do valor total estimado previamente pela administração pública para os investimentos necessários à implementação do empreendimento ou para os gastos necessários à operação e à manutenção do empreendimento durante o período de vigência do contrato, o que for maior.
Além disso, também deve ser definido no edital o escopo do projeto. Tal delimitação de escopo poderá se restringir à indicação do problema a ser resolvido por meio do empreendimento, deixando aberta a possibilidade de os interessados sugerirem diferentes formas para sua solução.
Ainda na fase de abertura, deve ser apresentado requerimento de autorização instruído com (i) qualificação completa do interessado, (ii) demonstração de experiência na realização de projetos, levantamentos, investigações e estudos similares aos solicitados, (iii) detalhamento das atividades que pretende realizar, considerado o escopo dos projetos, levantamentos, investigações e estudos definidos na solicitação, inclusive com a apresentação de cronograma que indique as datas de conclusão de cada etapa e a data final para a entrega dos trabalhos, (iv) indicação de valor do ressarcimento pretendido, acompanhado de informações e parâmetros utilizados para sua definição e (v) declaração de transferência à administração pública dos direitos associados aos projetos, levantamentos, investigações e estudos selecionados.
O Decreto nº 8.428/2015 prevê a possibilidade de contratação de terceiros pelo interessado, bem como, a possibilidade de os interessados se associarem para a apresentação de projetos, levantamentos, investigações e estudos, desde que indiquem as empresas responsáveis pela interlocução com a administração pública e a proporção da repartição do eventual valor devido a título de ressarcimento.
A autorização será conferida sem caráter de exclusividade. Além disso, ela não gera direito de preferência no processo licitatório, não obriga o Poder Público a realizar a licitação e, sequer, garante, por si só, o direito a ressarcimento dos valores. A autorização poderá ser cassada, em caso de descumprimento de seus termos; revogada, em caso de perda do interesse do Poder Público ou desistência do autorizado; anulada em caso de vício no procedimento ou tornada sem efeito em caso de superveniência de dispositivo legal que, por qualquer motivo, impeça o recebimento dos projetos, levantamentos, investigações ou estudos.
O Decreto estreita os vínculos entre Poder Público e autorizados na medida em que prevê a realização de reuniões entre a autorizada e quaisquer interessados na realização de chamamento público, sempre que entender que isso possa contribuir para a melhor compreensão do objeto e para a obtenção de projetos, levantamentos, investigações e estudos mais adequados aos empreendimentos.
A avaliação e a seleção de projetos, levantamentos, investigações e estudos apresentados serão efetuadas por comissão designada pelo órgão ou pela entidade solicitante e deverão levar em consideração, entre outros critérios, a adoção das melhores técnicas de elaboração, a utilização de equipamentos e processos recomendados pela melhor tecnologia aplicada ao setor, a demonstração comparativa de custo e benefício da proposta do empreendimento em relação a opções funcionalmente equivalentes e o impacto socioeconômico da proposta para o empreendimento, se aplicável.
É possível que os projetos apresentados sejam rejeitados parcialmente, hipótese em que os valores de ressarcimento serão apurados apenas em relação às informações efetivamente utilizadas em eventual licitação, ou totalmente, caso em que, ainda que haja licitação para contratação do empreendimento, não haverá ressarcimento pelas despesas efetuadas.
Concluída a seleção dos projetos, levantamentos, investigações ou estudos, aqueles que tiverem sido selecionados terão os valores apresentados para eventual ressarcimento apurados pela comissão. Caso a comissão conclua pela não conformidade dos projetos, levantamentos, investigações ou estudos apresentados com aqueles originalmente propostos e autorizados, deverá arbitrar o montante nominal para eventual ressarcimento com a devida fundamentação. O valor arbitrado poderá ser rejeitado pelo interessado, hipótese na qual fica facultado à comissão selecionar outros projetos, levantamentos, investigações e estudos entre aqueles apresentados, ou aceito por escrito, com expressa renúncia a outros valores pecuniários.
Os valores relativos a projetos, levantamentos, investigações e estudos selecionados serão ressarcidos ao autorizado exclusivamente pelo vencedor da licitação, desde tenham sido efetivamente utilizados no certame. Nesse sentido, o edital do procedimento licitatório para contratação do empreendimento conterá obrigatoriamente cláusula que condicione a assinatura do contrato pelo vencedor da licitação ao ressarcimento dos valores relativos à elaboração de projetos, levantamentos, investigações e estudos utilizados.
Uma importante regra prevista no Decreto nº 8.428/2015 é que os autores ou responsáveis econômicos pelos projetos apresentados nos termos do Decreto, i.e. a pessoa física ou jurídica de direito privado que tenha contribuído financeiramente, por qualquer meio e montante, para custeio da elaboração de projetos, levantamentos, investigações ou estudos a serem utilizados em licitação para contratação dos empreendimentos indicados no Decreto, poderão participar direta ou indiretamente da licitação ou da execução de obras ou serviços, exceto se houver disposição em contrário no edital de abertura do chamamento público do PMI. Note-se que o referido Decreto equipara aos autores do projeto as empresas integrantes do mesmo grupo econômico do autorizado, razão pela qual os interessados em participar de PMIs devem ficar atentos às regras previstas no edital de abertura.
Finalmente, cabe mencionar que, na medida em que as matérias foram disciplinadas pelo Decreto nº 8.428/2015, foram revogados (a) o inciso VII do caput do artigo 3º do Decreto 5.385/2005, que determinava a competência do Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Federal – CGP para autorizar a apresentação de projetos, estudos, levantamentos ou investigações, que possam ser eventualmente utilizados em licitação de PPP, desde que para projetos definidos como prioritários, com o intuito de permitir o ressarcimento previsto na Lei no 8.987/1995, e (b) o Decreto nº 5.977/2006, que tratava dos procedimentos para a apresentação de projetos, estudos, levantamentos ou investigações a serem utilizados em modelagens de PPP definidas como prioritárias no âmbito da administração pública federal.
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*Mariana Saragoça e Nathalia de Marchi são advogadas do BMA – Barbosa, Müssnich, Aragão