A lei de licitações (lei 8.666/93) prevê que qualquer cidadão pode impugnar um edital em até cinco dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes, mas permite que os licitantes façam a impugnação até o segundo dia útil anterior a tal data (art. 41, §§1º e 2º).
O direito de impugnação conferido a todos os cidadãos consubstancia o controle social do edital, fundado no interesse de todos pela correção da atividade administrativa, e compreende ainda a capacidade de representar tal edital junto aos órgãos de controle. Já o segundo caso (o direito dos licitantes) denota um direito subjetivo de um potencial interessado na licitação, pois lhe fornece um instrumento para viabilizar sua participação na licitação, garantir condições isonômicas de participação ou, ainda, garantir a segurança jurídica do procedimento. A dúvida é sobre o momento no qual se é verificada a condição de licitante do impugnante, a fim de que ele faça jus ao prazo mais extenso para oferecimento da impugnação ao edital.
O mero oferecimento da impugnação não é suficiente para caracterizar a condição de licitante, uma vez que qualquer cidadão também pode interpor sua impugnação, como já visto. Tampouco faz sentido que se exija a efetiva entrega de proposta pelo impugnante, já que fazê-lo: (i) imporia um requisito desnecessário para o exercício de direito; e (ii) a avaliação da legitimidade ficaria sobrestada até a entrega e abertura das propostas, o que geraria uma série de inconvenientes tanto para a administração quanto para o próprio particular.
Deste modo, a comprovação da condição de licitante deve advir da dedução do direito subjetivo à impugnação em cada caso concreto, com a identificação clara do interesse do impugnante na licitação. Em consequência, o eventual não conhecimento da impugnação pela administração, sob o argumento de que falta ao impugnante a qualidade de licitante, deverá ser fundamentado na ausência de um interesse previamente identificado do impugnante em participar da licitação.
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*Daniel Stein é advogado do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados.