No final do ano de 2013 foi promulgada a EC 75, cujo projeto ficou conhecido como “PEC da Música”, acrescentando ao inciso VI do artigo 150 da Constituição a alínea “e”, surgindo assim uma nova forma de imunidade para fonogramas e videofonogramas de música brasileira.
Essa norma forma de imunidade, que recentemente completou um ano em nosso ordenamento, mesmo tendo objetivos nobres de proteger e fomentar mais um bem cultural – sendo o livro, protegido na alínea “d” do mesmo dispositivo legal o outro – além de defender a indústria fonográfica nacional da pirataria, já é alvo de uma ADIn ajuizada pelo Governo do Estado do AM. Este ente federado alega que a nova EC fere dispositivos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Faz-se necessário, para uma melhor compreensão das implicações que a EC 75/13 pode trazer para a dinâmica tributária nacional, a compreensão do que seria uma zona franca e sua relação com o Polo Industrial de Manaus.
Entende-se por zonas francas áreas submetidas a regime tributário especial, criadas com o propósito de obter resultado extrafiscais, encontrando-se como que fora da órbita jurídica do país que a instaura. O objetivo maior é beneficiar a região com o desenvolvimento que se espera venha a ocorrer por fruto dos benefícios fiscais criados. As zonas francas são encontradas em regiões pouco desenvolvidas e são marcadas por dificuldades que as regiões normalmente aquinhoadas não ostentam.
Logo, a criação de uma zona franca implica a concessão de benefícios fiscais a uma determinada área, no intuito de atraírem diversas empresas e indústrias para que ali se instalem, fomentando o desenvolvimento social e econômico da região.
Torna-se, então, visível o caráter extrafiscal dos incentivos fiscais concedidos, tendo em vista os propósitos outros que realmente são almejados.
O Brasil, por seu tamanho continental, sempre enfrentou problemas de distribuição demográfica, subdesenvolvimento de certas regiões em dissonância com outras, entre outros problemas que se podem citar. Nesse sentido, a zona franca, pode ser considerada uma ferramenta político-econômica de fomento; um aparato extrafiscal, já que o que se pretende não é meramente arrecadar, mas a busca por objetivos de cunho social.
Os incentivos fiscais, portanto, enquanto instrumentos manejados pelo legislador para, por meio da tributação – mesmo que negativa –, alcançarem esses propósitos, podem ser entendidos como fenômeno da extrafiscalidade.
Pois bem. A ZFM - Zona Franca de Manaus, que engloba o Polo Industrial de Manaus, segue esses moldes. Desde longínquas datas o Governo do Brasil, até por questões de segurança nacional, incentiva a ocupação da região amazônica.
A primeira legislação que tratou sobre a criação da Zona Franca de Manaus data de 1957, com a lei 3.173. Nessa configuração original havia a precípua finalidade de receber mercadorias de origem internacional para armazenamento, depósito, guarda, conservação e beneficiamento a fim de que fossem retirados para o consumo interno no Brasil ou para a exportação. Esse modelo não prosperou pela falta de infraestrutura.
A Zona Franca de Manaus, concebida nos moldes atuais foi criada pelo decreto-lei 288 de 1967, com a finalidade de criar no interior da Amazônia um centro industrial, comercial e agropecuário dotado de condições econômicas que permitissem seu desenvolvimento, em face dos problemas locais e da grande distância de grandes centros de consumo e de seus produtos, parafraseando os termos do artigo 1º do decreto-lei em comento.
Dentre os fundamentos gerais encartados na Constituição Federal que justifiquem esse tratamento diferenciado, pode-se citar o inciso III do artigo 3º e o inciso VII do artigo 170, que estabelecem a redução das desigualdades regionais como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil e como princípio da ordem econômica, respectivamente, dentre outros tantos dispositivos.
Importante destaque para o debate está encartado no inciso I do artigo 151 da Lei Maior, verbis:
Art. 151 - É vedado à União:
I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País; (Grifou-se)
Percebe-se que se admite a concessão de incentivos fiscais quando estes venham tratar desigualmente os desiguais, visando dirimir essas diferenças. Esses incentivos fiscais são concedidos através de isenções tributárias: trata-se da competência desonerativa, onde a União pode agir tanto como o ente parcial (pessoa jurídica de direito público interno) como ente total, representando o Estado brasileiro.
No caso da Zona Franca de Manaus, nota-se que, por se tratar de uma questão de relevância nacional, a atuação se dá pela União enquanto representante do Estado brasileiro. Permite-se a regra isentiva, mesmo em prejuízo de outros Estados-membros e da própria União, sem que se fira o pacto federativo. Frise-se, porém, que essas isenções referem-se a legislação ordinária: há o campo de competência impositiva da norma, que, por questões políticas, não se consuma.
Traçadas as premissas básicas sobre a criação, objetivos e embasamentos legais sobre a Zona Franca de Manaus, passa-se a discutir que óbice há quanto a nova hipótese de imunidade trazida pela EC 75.
A Constituição Federal de 1988 iniciou uma nova ordem jurídica no Brasil. Esse fato implica em uma série de modificações profundas em toda a sociedade e em razão disso, o legislador constituinte, para o efeito de permitir a melhor passagem histórica de um sistema constitucional para outro, criou o ADCT.
Ainda que possuam o caráter de transitoriedade, é importante que se frise que tais normas detêm status constitucional e, como tais, desfrutam de uma posição hierárquica diferenciada das demais normas, estando no ápice do que se convencionou chamar de pirâmide jurídica e que subordina as demais normas aos seus preceitos.
Infere-se que as normas contidas no ADCT, com exceção de sua temporariedade, desfrutam do mesmo regime jurídico das encartadas permanentemente no texto da Constituição, geram os mesmo efeitos e devem ser observadas com o mesmo zelo.
Tais considerações são importantes para a análise das disposições do ADCT que tratam da Zona Franca de Manaus.
Conforme se disse em linhas pretéritas, a criação da Zona Franca de Manaus no modelo atual se deve a edição do decreto-lei 288/67. Com a promulgação da Carta de 1988, as legislações anteriores a ela necessitaram da chancela da nova constituição para que continuassem a vigorar.
O artigo 40 do ADCT prescreve que fica “mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área de livre comércio, de exportação, importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição”. Posteriormente, com a Emenda Constitucional n. 42, de 2003, que acrescentou o artigo 92 ao ADCT, foram somados mais dez anos ao prazo anteriormente estipulado.
Assim, o decreto-lei 288/67 foi recepcionado pela nova ordem jurídica. Aliás, acrescenta Clélio Chiesa1 “que a legislação que disciplinava a Zona Franca de Manaus não foi só recepcionada, como recebeu uma garantia especial de imutabilidade, vedando que a legislação infraconstitucional a elimine, ao menos por mais 25 anos, contados da data da promulgação da Constituição de 1988”.
Como se vê, a obra citada foi escrita antes da EC 42/03, mas suas observações são ainda completamente válidas, já que o artigo 92 do ADCT não trouxe nenhuma inovação, senão a prorrogação do prazo de proteção pela Constituição.
Essa proteção da Zona Franca de Manaus pelo ADCT não pode ser entendida como uma hipótese de imunidade. Apenas fica estabelecido que as normas de hierarquia inferior à da Constituição que contemplam os benefícios fiscais à ZFM não podem ser modificadas por um determinado lapso de tempo por legislação infraconstitucional. Pensar de forma diversa equivaleria a ferir a análise sistemática das normas constitucionais, já que esses benefícios da zona franca são claramente isenções que não se confundem com o fenômeno da imunidade.
Deve-se perceber que a Zona Franca de Manaus já existia antes da Constituição de 1988. O que o artigo 40 do ADCT fez foi alterar seu status de isenção por prazo indeterminado para isenção com prazo determinado. Nada impede que, findado o prazo constitucional, todas as atuais isenções permaneçam inalteradas.
O que o artigo 40 do ADCT proíbe é que, no prazo estipulado, legislação infraconstitucional altere o atual modelo da ZFM. O parágrafo único do artigo 40 não deixa dúvidas a esse respeito, informando que “somente por lei federal podem ser modificados os critérios que disciplinaram ou venham a disciplinar a aprovação dos projetos na Zona Franca de Manaus”.
Assim sendo, não existe nenhum óbice de que uma norma constitucional possa alterar o que está disposto do ADCT. Aliás, isso foi feito pela própria EC 42/03, quando acrescentou mais dez anos ao prazo anteriormente estabelecido.
São as prerrogativas do Estado brasileiro que age em prol daquilo que seja considerado um bem maior para a sociedade e, no caso em tela, escolheu-se pela proteção de um bem cultural.
Mesmo diante dessas circunstâncias, o Governo do Estado do Amazonas, após a promulgação da EC 75/13, ajuizou ADIn, registrada sob o nº 5.058 no STF e cujo relator é o ministro Teori Zavascki. O relator reconheceu a relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, tendo apressando seu rito, conforme o artigo 12 da lei 9.869/99.
Nessa ação, o Estado do Amazonas alega que a EC 75/13 é inconstitucional por ferir dispositivos do ADCT que resguardam os benefícios fiscais da Zona Franca de Manaus por trinta e cinco anos (até o ano de 2023, com a alteração do artigo 92 do ADCT). Isso porque, ao imunizar a produção musical brasileira, estaria se esvaziando essa prerrogativa que antes era exclusiva das indústrias que estivessem instaladas lá.
Todavia, os argumentos do “lobby de Manaus” não merecem prosperar.
Formalmente a EC 75/13 não padece de nenhum vício. Todo o processo legislativo parlamentar foi cumprido à risca (a emenda demorou sete anos para passar).
A instituição de desonerações por parte do Estado brasileiro é uma prerrogativa dada à União, enquanto ente político total.
Ao criar a imunidade da alínea “e” o legislador constitucional derivado achou por bem prestigiar um bem cultural que é a música, um dos traços mais marcantes da cultura brasileira, mundialmente famosa, e que vinha enfrentando sérios problemas com a pirataria. Da mesma forma, manteve-se fiel a outros dispositivos do texto constitucional que colocam como garantias do Estado brasileiro o fomento à cultura, sua disseminação e seu acesso pela população, a exemplo do artigo 205, caput (ainda que pensem as críticas de que essa imunidade à música deveria ter sido estendida a todos os tipos de movimentos culturais).
Ademais, cumpre ressaltar que foi incluído no texto final aprovado pelo Congresso, por pressão do “lobby de Manaus”, a ressalva que trata da replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.
Abre-se aqui um parêntese para uma falha do legislador.
Para atender às pressões feitas por grupos amazonenses de defesa ao Polo Industrial de Manaus, o “lobby de Manaus”, o legislador constitucional derivado incluiu uma ressalva no texto permanente da Constituição para resguardar direitos transitórios que estão encartados no ADCT. Ou seja, quando o prazo concedido à Zona Franca de Manaus acabar, a replicação industrial de mídias ópticas continuará a ser tributada, o que faz com que os objetivos da nova hipótese de imunidade fiquem mitigados.
A propósito, esse processo de “industrialização da música” continua a ser tributado. O que se infere da leitura do dispositivo é que a imunidade se dará no processo de criação e comercialização musical brasileira. Segue abaixo gráfico que representa a linha do tempo da produção e a incidência ou não de tributos, facilitando o entendimento:
Estariam os fonogramas e videofonogramas que atendessem às outras características da alínea “e” imunes a impostos como ICMS, ISS e também o Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguros (IOF). Quanto ao IOF, acredita-se que a imunidade poderá ocorrer quando da venda de arquivos digitais em serviços internacionais de venda de músicas, como por exemplo o iTunes, Amazon.com entre outros. Isso é esperado por uma questão de isonomia e justiça entre os entes políticos internos.
Explica-se: se o Estado brasileiro determina a incompetência das pessoas políticas internas (União enquanto ente parcial, Estados-membros, Municípios e DF) para tributarem a música brasileira, deixando essas entidades de arrecadarem com impostos que são de suas competência, como ICMS e ISS. Assim espera-se que a União também não possa exigir imposto que lhe seja inerente, para que não se usem dois pesos e duas medidas.
Quanto ao IPI, entende-se que esse continuará a ser exigido.
Isso porque o processo de replicação industrial, como dito, foi resguardado, continuando a ser tributado. Portanto, as indústrias de produção desses suportes físicos que queiram fugir dos encargos fiscais desse imposto deverão permanecer instaladas na ZFM.
Isso também se aplicará ao ICMS e ISS que poderão ser cobrados das fábricas que façam a prensagem (fabricação dos discos através de uma matriz especial) de CDs, DVDs e Blu-rays e que não estejam dentro do Polo Industrial de Manaus.
Portanto, acredita-se na constitucionalidade da alínea “e”, não merecendo guarida os argumentos da ADI n. 5058, já que ficaram resguardadas as características que conferem à Zona Franca de Manaus sua posição única dentro do território nacional.
Mesmo que não houvesse a ressalva, não se poderia esperar que o Estado brasileiro, soberano que é diante dos outros entes políticos de direito interno, não pudesse alterar o Sistema Tributário Nacional, sendo um dos traços peculiares à competência atribuída ao Estado brasileiro poder, por meio de emenda, instituir imunidades, mutilando a competência para instituir tributos de qualquer uma das entidades tributantes.
Assim, calcando seus atos nas premissas estabelecidas pela Constituição, o Estado brasileiro tem competência de excluir da tributação a música nacional, bem cultural de interesse, não havendo nenhum vício de constitucionalidade na EC 75/13.
A cultura brasileira encontra proteção na Constituição Federal. Seu fomento, estímulo e o acesso da sociedade aos bens culturais são garantias dadas aos cidadãos pelo Estado, caracterizando-se como verdadeiros limites ao poder de tributar, da mesma forma como ocorre com os livros e esse é o maior fundamento para a promulgação dessa nova categoria de imunidade. O acesso à cultura é um direito fundamental e a premissa que orienta as reflexões feitas decorre de formulação constitucional, que vincula o direito à arte e a todas as manifestações que matizam a elevação do espírito humano.
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1 CHIESA, Clélio. A competência tributária do Estado brasileiro (Desonerações nacionais e imunidades condicionadas). São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 285.
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