1. Considerações Iniciais
Quando a solução de uma questão fática depende de determinado conhecimento técnico ou científico normalmente cabe ao juiz a nomeação de um perito judicial.
As partes têm a possibilidade de indicar assistentes técnicos.
Os detentores do conhecimento específico (perito e assistentes) têm um papel fundamental, especialmente porque contribuem com informações que os demais participantes do processo usualmente não seriam capazes de obter.
Justamente por este “domínio”, o risco da monopolização é enorme, pondo em cheque a boa solução de questões técnicas. Eventuais erros, involuntários ou não, dificilmente são controláveis se não houver um contraditório efetivo em que as partes possam realmente participar, apresentando posicionamentos críticos em relação ao que foi apresentado pelo perito judicial e que sejam efetivamente considerados pelo juiz no momento da valoração da prova.
O projeto do Código de Processo Civil reúne consideráveis inovações em relação à prova e, por isto, vamos apresentar algumas delas em relação à perícia, dividindo-as em novidades relacionadas à produção da prova e à sua valoração.
2. Produção da prova pericial
A prova pericial não é exclusivamente o laudo pericial, mas sim todo o conjunto de atos processuais especificamente voltados à apresentação de elementos para a busca da solução de questões fáticas técnicas ou científicas, elementos estes que não se resumem aos trazidos pelo perito judicial, mas também pelos assistentes técnicos e pelas próprias partes.
Neste trabalho vamos reunir novidades em relação ao CPC de 73 e suas reformas, porque avanços já existentes não trataremos aqui: como a perícia complexa (nos casos de necessidade de especialistas em mais de uma área específica, cabe a nomeação de dois ou mais peritos, dependendo da quantidade de matérias envolvidas, para a confecção de um laudo conjunto, cabendo também a nomeação de dois ou mais assistentes-técnicos pelas partes); o cabimento de perícia simplificada (apenas com oitiva do perito e assistentes – hipótese que não “pegou” no Brasil) e da não realização de perícia na hipótese das partes apresentarem laudos técnicos que possibilitem ao juiz já proferir uma decisão. Todas mantidas no Projeto.
2.1 Saneamento compartilhado e prova pericial
Um dos pontos positivos, se aplicado, será o saneamento compartilhado, em que caberá ao juiz, com a colaboração da partes, não apenas designar a perícia e nomear perito, como também estabelecer, desde que possível, calendário para a realização da prova pericial, especialmente nos casos em que a produção da prova se revelar mais difícil (§ 8º do art. 364 do Projeto do Código de Processo Civil - PCPC).
Por calendário não se entenda apenas a designação de “prazo” para entrega do laudo (o que é o mais comumente visto), mas sim a definição de atividades e datas específicas para, p. ex., apresentação de proposta de honorários, discussão acerca do que seria necessário para a produção da prova pericial, apresentação e discussão sobre o espectro da perícia e dos quesitos, realização de visitas, entrega do laudo, apresentação de pareceres críticos, entre outras etapas dependendo das especificidades do caso concreto.
2.2 Perito e exibição obrigatória do currículo
Conforme defendi em reunião com a Comissão na Câmara dos Deputados, quando o perito judicial apresentar sua proposta de honorários, também deverá apresentar “currículo, com a comprovação de sua especialização”, o que permitirá às partes efetivamente controlarem e, se o caso, impugnarem a especialização e a experiência (ou falta dela!) do perito (art. 472, § 2º).
2.3 Distribuição equitativa de nomeações de peritos
De duvidosa viabilização, há previsão de distribuição equitativa entre os peritos registrados: “art. 158 (...) § 2º Será organizada lista de peritos na vara ou na secretaria, com disponibilização dos documentos exigidos para habilitação à consulta de interessados, para que a nomeação seja distribuída de modo equitativo, observadas a capacidade técnica e a área de conhecimento.”.
Nos casos em que determinados peritos detenham maior habilidade ou tenham uma produtividade mais adequada, não parece adequado simplesmente distribuir numericamente a quantidade de nomeações, por isto deve se entender por equitativo e capacidade técnica, não somente o conhecimento do perito, mas também sua produtividade a justificar um maior número de nomeações.
2.4 Honorários periciais
Ficou mantido que a parte que requerer a perícia terá o ônus de arcar com a antecipação dos honorários, todavia, se ambas as partes requererem a perícia (o que já havia) ou esta for determinada de ofício (aqui a novidade) os custos serão “rateados” (art. 95).
Rigorosamente este modelo é uma evolução em relação ao anterior, porque embora fale em “rateio”, não apresentando em qual proporção, esta generalidade está correta, porque possibilita que seja considerado o que cada parte está provocando no custo da perícia, isto porque em algumas perícias, especialmente envolvendo demandas de maior valor, uma das partes, por suas teses, matérias arguidas e quesitos, acaba sendo responsável pela elevação dos custos.
Será possível também a determinação de depósito de todo o valor relativo aos honorários periciais (§ 1º do art. 95), garantindo o recebimento pelo perito, não antecipadamente, mas dependendo, apenas, da liberação judicial.
Como já sustentei anteriormente, entendo, também à luz do Projeto, incidir na compreensão de “rateio” o princípio constitucional da isonomia a parametrizar a aplicação da regra que em cada caso concreto caberá a determinação judicial fundamentada de uma “distribuição específica de custos, “rateio”, considerando as peculiaridades e atribuindo percentuais específicos para cada parte.
Quando o requerimento for da Fazenda Pública, Ministério Público e Defensoria Pública a perícia poderá ser realizada por entidade pública ou, havendo previsão orçamentária, poderão antecipar os honorários e, mesmo que não haja previsão, poderá se realizar, desde que pagos no ano seguinte ou ao final pelo vencido (§§ 1º e 2º do art. 91).
Também há regramentos específicos para os beneficiários da Justiça Gratuita, sempre um ponto de estrangulamento do sistema probatório. Aqui o custeio ocorrerá com recursos alocados no orçamento do ente público específico e realizada por servidores do Judiciário ou de órgão público conveniado. Cabendo a um particular, o valor da remuneração observará tabela do tribunal respectivo e se não houver a tabela será do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e pago com recursos da União, do Estado ou do Distrito Federal, com inúmeras especificidades estabelecidas nos §§ 3º a 5º do art. 95.
2.5 Não realização do trabalho, penalizações e devolução dos honorários antecipados
Nos casos em que o perito não realizar os trabalhos, além da comunicação a eventual órgão de classe (que já existia), haverá penalizações que vão da redução dos honorários cabíveis até a impossibilidade de atuar em perícias no prazo de 2 a 5 anos, cabendo ao juiz também determinar a devolução do que foi recebido e não o fazendo, caberá execução nos próprios autos (§§ 2º e 3º do art. 475 do PCPC).
2.6 Acompanhamento do início da prova pericial e demais atos de sua produção
O CPC atual, embora já apresentava uma evolução, no ponto que assegurava às partes o direito de comunicação de dia e local de início de trabalhos periciais, como já tive oportunidade de criticar, o acompanhamento não pode se limitar ao início, apenas, sendo assim, deverá se estender a todo o curso dos trabalhos periciais, como novas visitas, análises de documentos, entre outros elementos. Neste ponto também o Projeto expressamente determina o direito a esta participação impondo que o perito “deve assegurar aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicação, comprovada nos autos, com antecedência mínima de cinco dias.” (parágrafo único do art. 473).
2.7 Fundamentação Pericial
A fundamentação é outra marca do Projeto do Código de Processo Civil e não se limita aos pronunciamentos judiciais, atingindo também e de forma correta, ao perito, apontando, didaticamente, que o laudo pericial “deve” conter, segundo o art. 480:
I – a exposição do objeto da perícia;
II – a análise técnica ou científica realizada pelo perito;
III – a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou;
IV – resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério Público....
E ainda impõe a adoção de “linguagem simples” e “coerência lógica” devendo apontar “como alcançou suas conclusões”.
Como se vê, a perícia não é um ato de “vontade”, mas um “ato vinculado” a um interesse público e resultado do exercício de um múnus público e, por isto, há expressa vedação a emissão de “opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia”, com isto meras impressões sobre declarações de pessoas, suposições sobre elementos não encontrados, declarações sem confirmação técnica ou científica, não serão admitidas.
2.8 Perícia Consensual
Outra inovação será a possibilidade das partes escolherem o perito judicial e indicarem assistentes, descrevendo o § 3º do art. 478 do Projeto do Código de Processo Civil, que esta modalidade é substitutiva daquela realizada por perito nomeado.
Em que pese ser, para alguns casos específicos, uma solução que reúne pontos positivos, encontrará aqui, no mínimo, um grande choque, porque, no Brasil, o “perito” é da confiança (técnica e ética) do juiz que o nomeia.
Particularmente, não vejo aqui obstáculo para este consenso, contudo, caso o juiz não se sinta confortável, sendo ele o responsável pela decisão que precisa ser fundamentada (como a seguir descrito), terá o magistrado, mesmo sem regra literalmente expressa, o dever-poder de nomear “perito- consultor” para análise crítico-consultiva do que foi ou estará sendo realizado.
Em uma das versões do projeto na Câmara constava que as conclusões técnicas desta “perícia consensual” seriam vinculativas para as partes e para o juiz, no entanto durante os trabalhos legislativos isto foi suprimido, ao menos neste dispositivo.
2.9 Contraditório e quesitos suplementares
O contraditório efetivo é uma marca do Projeto, em que não se admite decisões sem que haja possibilidade de debate prévio e, por coerência, também quando uma das partes apresentar quesitos suplementares (durante a diligência), compete ao escrivão dar ciência à parte contrária (par. ún. do art. 476) e, claro que não se limitando o contraditório à “ciência”, como também incluindo a “oportunidade” para manifestação, podendo a parte intimada, questionar ou apresentar também quesitos suplementares em contraposição aos da parte contrária e tudo isto deve ser levado em conta pelo juiz no momento da decisão (sobre o contraditório – ciência-oportunidade-consideração judicial – ver o nosso Princípios Fundamentais da Prova Cível, Ed. RT, 2014, p. 46/52).
2.10 Valoração da prova pericial e decisão sobre questões fáticas
Em várias oportunidades chegou-se a afirmar que o Projeto não traria grandes modificações, não seria uma verdadeira quebra de paradigmas. Há sim marcantes modificações que dependerão muito do reconhecimento dos participantes do processo, principalmente juízes, advogados e promotores de que não é do que se tratará mas sim como.
Dentre as mudanças está o que se compreende por contraditório e sua operacionalização (meio) no processo, a vedação a decisões-surpresa e sobre o que deve ser considerado fundamentação, para tanto havendo o disposto no artigo 499:
Art. 499 (...)
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”
Mas em que pese toda a preocupação identificável no artigo citado, especificamente na valoração da prova pericial, há mais uma regra, procurando, especificar o disposto no art. 378, para não dar margem a qualquer dúvida que na valoração da prova pericial deverá ser indicado “na sentença os motivos que levaram o juiz a considerar ou deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.” (Art. 487, do PCPC) e esta valoração terá relação direta com a “fundamentação pericial”, pois se esta não existir, em geral impossibilitada estará a demonstração dos motivos pelo juiz.
Segundo o art. 378 do Projeto do Código de Processo Civil:
Art. 378. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
Portanto, os deveres de fundamentação pericial e judicial são vaso comunicantes e é de sua conjugação que serão observados os requisitos de validade das soluções das questões fáticas envolvendo elementos técnicos ou científicos.
Não serão admissíveis declarações como: “convencido dos fundamentos do laudo”, “extraído das conclusões apresentadas pelo expert resulta cristalino...”, enfim, descritivos não para demonstrar as razões do convencimento, mas que apenas anunciam um convencimento.
No Estado de Direito, a atividade jurisdicional não é um ato de vontade, com isto não cabe se descrever com se vontade do Estado fosse, porque não há suporte político-institucional para tal conduta, daí a imposição de fundamentação na Constituição Federal (art. 93, IX, da CF).
A atividade jurisdicional atende a uma finalidade pública que se por um lado autoriza a invasão da esfera jurídica do particular pelo Estado-Juiz, por outro impõe que esta atuação se dê mediante fundamentação justificadora, legitimadora da conduta, isto porque o ato de julgar não é uma tomada de posição, mas antes uma solução escorada em um sistema jurídico e um processo que deve reunir os elementos justificadores para tal atuação, portanto o foco não está na conclusão (no decisum), mas na sua estrutura de base, na fundamentação descritivo-legitimadora.
Magistrados e peritos têm papéis fundamentais para a sociedade e a fundamentação efetiva é dever estabelecido, o que, finalisticamente, enaltece, valida e qualifica seus atos.
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*William Santos Ferreira é mestre e doutor pela PUC/SP. Professor de Direito Processual Civil nos Cursos de Graduação, Mestrado e Doutorado da PUC/SP. Sócio Titular de William Ferreira & Joaquim Ferreira Sociedade de Advogados.