Além de toda a investigação do Departamento de Justiça (DOJ) e da CVM (SEC) americanos, tivemos notícia, recentemente, sobre a propositura de pelo menos seis Class Actions (correspondentes as nossas ações civis públicas). No modelo americano – diferente do nacional, que prevê entes específicos para propor uma ação civil pública – qualquer indivíduo por meio de escritório ou advogado pode ingressar com uma Class Action. Lá, deve ser reconhecida, contudo, a “certificação” da classe (certification).
Noutros termos, é preciso demonstrar que a ação representa os interesses de uma classe de pessoas, em situação semelhante pleiteando indenização decorrente dos mesmos fatos e do mesmo direito. Vale mencionar, também, que, desde 2005, com base no Class Action Fairness Act (CAFA), as Class Actions devem ser propostas perante uma Corte Federal. Essa medida tinha por objetivo evitar a propositura dessas ações perante os chamados “Condados Mágicos” nos quais os juízes são eleitos e as empresas passavam por situações dificílimas.
Há outras particularidades nas Class Actions americanas. Somente nestes casos, os advogados têm direito à sucumbência. Em outros litígios (como nas ações individuais) cada parte arca com seus custos (inclusive honorários de advogados). Não fosse só essa questão – e isso vale para o Processo Civil americano em geral – a propositura de uma demanda apenas dá inicio ao litígio.
Nos Estados Unidos vigora a regra do notice pleading (não há necessidade de especificar, pedir e provar todas as alegações fáticas na propositura da demanda); diferente do fact specific pleading (parecido com o nosso Processo Civil). A regra vem sendo temperada, após três precedentes da Suprema Corte (Bell Atlantic Corp. v. Twombly, 550 U.S. 544 – 2007; Tellabs Inc. v. Makor Issues & Rights, 551 U.S. 308 – 2007; e, Ashcroft v. Iqbal, 556 U.S. 662 – 2009). Talvez por essa razão, a primeira Class Action contra a Petrobras tenha sido tão longa.
Pois bem. Protocolada a petição inicial, após discussões técnicas de natureza processual, inicia-se a fase de produção de provas, denominada Discovery (no qual as partes possuem o dever legal de fornecer todos os documentos e informações (inclusive testemunhos) relacionados à disputa, que venham a ser solicitados pela outra parte.
Em seguida procede-se o “trial” (julgamento) no qual há oitiva de testemunhas (incluindo um questionamento agressivo pela parte contrária, conhecido como cross-examination) e apresentação das provas e argumentos para o juiz e o júri. O papel do magistrado é decidir quanto às questões processuais e instruir o júri com relação ao direito que deve ser aplicado à hipótese. Quem decide acerca da aplicação dos fatos ao Direito, conforme instrução do juiz, de forma soberana, é o júri. Saliente-se, ainda, que nos Estados Unidos é permitida a estipulação dos punitive damages.
Feitas estas breves e sucintas explicações, as Class Actions são vistas nos Estados Unidos como um instrumento dos cidadãos para controle de ilegalidades. Existem escritórios especializados em propor esse tipo de demanda nos mais variados temas. No caso da Petrobras, as ações envolvem violações à legislação de mercado de capitais (Securities Regulation), fraude e corrupção.
É bom lembrar, nesse passo, que os Estados Unidos possuem, desde 1977, uma Lei anticorrupção, o Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) – aplicável para empresas que, a exemplo da Petrobras, possuem títulos mobiliários comercializados por lá. A Petrobras, como outras companhias brasileiras, possui ADRs (American Depositary Receipts), estando, portanto, sujeita às regulações americanas e ao FCPA.
As Class Actions vão esquentar a situação da petroleira estatal. São demandas que ganham muita notoriedade e repercussão midiática. Nesse sentido, o Discovery e o julgamento por um júri popular são grandes complicadores. Um largo campo de batalha está sendo “construido” nos Estados Unidos. Isto, certamente, causará repercussão sobre os processos brasileiros, e, talvez, incrementará a pressão política e jurídica por essas bandas.
No Brasil, os acionistas prejudicados não têm esse recurso. Teriam, assim, que esperar a propositura de uma ação civil pública por associações, ou pelo MP ou outros entes específicos (sem, é claro, Discovery, julgamento por júri popular e punitive damages). Precisaremos aguardar as “cenas dos próximos capítulos”. Mas, não há como negar, a panela está fervendo exponencialmente.
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*Leonardo Corrêa é advogado do escritório Brandão Couto, Wigderowitz & Pessoa Advogados.
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