Recentemente, na cidade de Uniontown, do estado norte-americano de Ohio, um casal de mulheres buscou intervenção médica para conceber um filho. Para tanto, segundo constou na notícia veiculada em diversos sites, as mães solicitaram que o doador tivesse as mesmas características físicas que o casal: fosse caucasiano (pele branca), uma vez que viviam em uma cidade com pouca tolerância racial.
Ocorreu que, após a gravidez, descobriu-se ter havido erro por parte da clínica, que enviou espermatozoide de pessoa negra.
O casal pleiteia danos morais, alegando ter a necessidade de mudar para outra cidade onde a criança poderá viver em um ambiente mais tolerante com as minorias.
Situações como estas, de fornecimento de material genético diverso do que fora solicitado, não são comuns, mas podem ocorrer. E, se fosse no Brasil?
Ainda que de forma tímida, o CC, no campo do Direito de Filiação, fez constar, no texto do artigo 1.597, a presunção quanto a relação paterno-filial quando o menor for concebido a partir das técnicas de inseminação artificial com o uso de material genético de terceiro-doador, entre nós chamada de inseminação artificial homóloga.
Em terras tupiniquins, a matéria não está prevista pelo ordenamento jurídico, mas sim regulamentada pelo Conselho Federal de Medicina que, através da resolução 1.597/2010, a qual exige o pleno e expresso consentimento de todos os envolvidos na relação, quais sejam: doador, clínicas e pacientes submetidos ao procedimento.
Analisando a questão à luz do nosso Direito Civil-Constitucional, a questão é bastante delicada e, por assim dizer, geradora de opiniões das mais diversas.
Inegável é o fato de que incorreu em culpa a clínica, uma vez que a relação entre paciente e banco de esperma reveste-se com todas as características de uma obrigação de entrega coisa certa e determinada. Não se exigiu a fecundação do espermatozoide de pessoa determinada, mas sim doado por que detém determinadas características.
A relação do casal e do banco de esperma em nada altera a responsabilidade parental, uma vez que a Carta Magna, em seu artigo 227, § 6º, veda qualquer tipo de discriminação quanto a origem dos filhos, bem como a cláusula pétrea contida no caput, do artigo 5º, coibindo o preconceito racial.
Ao menor, na eventualidade deste fato acontecer em solo brasileiro, deve-se todo o cuidado, zelo na sua formação moral, intelectual e profissional, cabendo ao Estado propiciar recursos para sua melhor formação, ressalvando-se que, caso o menor venha a ser privado de uma convivência digna e humana com seus pais (pais aqui no sentido lato) assiste a ela o direito de pleitear reparação moral por abandono afetivo, segundo entendem alguns arestos e doutrinadores.
Não obstante, à luz do que já reconheceu o STJ, é assegurado a qualquer cidadão o direito de buscar o reconhecimento de sua origem genética, como expressão máxima de sua personalidade (REsp nº 807.849/RJ; Segunda Seção; Relª Minª Fátima Nancy Andrighi; Julg. 24/03/2010; DJE 06/08/2010 ) desde que a finalidade seja destinada a tratamento médico, respeitando-se, sempre, o direito à intimidade e sigilo do doador.
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* Thiago Felipe Vargas Simões é advogado do escritório Cheim Jorge & Abelha Rodrigues – Advogados Associados. Mestre e Doutor em Direito Civil – PUC/SP, membro do IBDFAM, membro da Comissão de Estudos Constitucionais da Família – IBDFAM e presidente do IBDFAM/ES (Biênio 2014-2015).