Com a evolução constante da atividade mercantil, acompanhada da diversidade de formas de investimentos, surgem circunstâncias nas quais empresários pretendem investir em operações de risco, buscando lucro, mas que, por alguma razão, preferem permanecer anônimos.
A Sociedade em Conta de Participação ("SCP") é uma alternativa para tais investidores. Um tipo societário de natureza oculta, sem personalidade jurídica, sendo, portanto, inapto para adquirir direitos e contrair obrigações em nome próprio, sendo formada por um sócio ostensivo, que desempenha papel de proprietário do negócio e será o responsável por entabular todas as atividades sociais em nome próprio e por sócios participantes, que fornecerão recursos e capital, sendo, portanto, os investidores propriamente ditos.
Em decorrência da ausência de personalidade jurídica, a SCP dispõe de algumas peculiaridades, como a ausência de titularidade obrigacional, de modo que o sócio ostensivo age em próprio nome e sob sua única e exclusiva responsabilidade, uma vez que é ele quem tratará diretamente com terceiros e assumirá, em nome próprio, todos os direitos e obrigações sociais.
A constituição da SCP independe de qualquer formalidade ou registro, bastando um contrato (inclusive verbal) entre o sócio ostensivo e o participante, não sendo necessária à SCP ser dada publicidade, o que permite que os sócios participantes tenham sua identidade preservada.
Apesar da sistemática até então utilizada (com bastante sucesso, por sinal), a Receita Federal do Brasil ("RFB"), por meio da novel Instrução Normativa 1.470, tornou obrigatória a inscrição desse tipo societário no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas ("CNPJ"), fato que tem gerado diversos questionamentos.
Isso porque, ao se demandar a inscrição no CNPJ, automaticamente se dará publicidade da existência da SCP, o que, até então, era somente de conhecimento da RFB por meio do recebimento de declarações de imposto de renda dos seus sócios, pessoas físicas, (ostensivo e participante), informação que é protegida pelo sigilo fiscal.
Em razão da novel exigência de inscrição no CNPJ, tem-se argumentado que pode haver ampliação da responsabilidade dos sócios participantes nesse tipo societário, que, atualmente, somente podem ser responsabilizados caso tomem parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros.
Apesar de, tecnicamente, pelas próprias limitações de responsabilidade trazidas no Código Civil aos sócios participantes, não haver motivo para que a mera inscrição no CNPJ pudesse gerar qualquer tipo de ampliação de responsabilidade nas relações da SCP com terceiros, não pode ser desconsiderado o fato de que essa nova exigência possa dar origem a abusos na aplicação das normas relativas à ausência de responsabilidade dos sócios participantes, a exemplo dos tantos abusos que ocorrem com relação à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, principalmente nas esferas fiscal e trabalhista.
Dessa forma, acreditamos que, se a nova exigência tiver, de fato, por real intuito, facilitar a escrituração contábil e o melhor auferimento das receitas oriundas das atividades próprias da SCP, estaremos diante de um avanço. Por outro lado, caso a nova exigência venha a ser usada como corolário para a indevida e ilegal ampliação da responsabilidade dos sócios participantes pelas atividades desenvolvidas pela SCP, estaremos diante de um retrocesso.
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*Rafael Villac Vicente de Carvalho e Felipe Chiavone Bueno são membros da área societária do escritório Peixoto & Cury Advogados.