Prevê o artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor que:
"Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(…)
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências".
Não obstante a literalidade da conjunção alternativa "ou", perfilho-me à corrente doutrinária que acentua ser imprescindível para a inversão do ônus da prova a presença concomitante dos requisitos da verossimilhança da alegação e da hipossuficiência do consumidor.
Nesse sentido, Cândido Rangel Dinamarco ensina que:
"O emprego da conjunção ou, à qual em gramática é atribuída função disjuntiva, poderia dar a falsa impressão de que se autoriza a inversão quando ocorrer um dos dois requisitos, ou seja: ou a verossimilhança da alegação, ou o estado de hipossuficiência do consumidor-autor. Mas essa interpretação superficial traz em si todos os males da mera exegese, que não é inteligente porque desconsidera os substratos éticos e axiológicos do dispositivo. É preciso conhecer a ordem jurídica nacional como um todo, seja nos preceitos positivados na Constituição e na lei, seja nos valores que compõem o universo axiológico da nação.
Nesse quadro, interpretar aquele dispositivo literalmente equivaleria a atribuir ao legislador uma arbitrariedade e à lei uma inconstitucionalidade, ao substituir uma desigualdade por outra. Equivaleria também a dar foros de normalidade a algo que é em si mesmo extraordinário no sistema romano-germânico do direito, como é a inversão do ônus da prova.
A regra ordinária consiste em atribuir tal encargo ao sujeito que tenha interesse no reconhecimento do fato; extraordinário é inverter o ônus da prova, e também a regra de julgamento que com ele se relaciona, sempre que o consumidor seja hipossuficiente, sem serem verossímeis as suas alegações, ou sempre que as alegações forem verossímeis, sendo o consumidor dotado de recursos suficientes para custear a prova. Na primeira hipótese violentar-se-ia a realidade ao mandar que o fornecedor provasse o contrário de alegações que ao espírito do juiz aparecem como desligadas daquilo que ordinariamente acontece, exacerbando-se seu ônus e seu risco de sucumbir, de modo insuportavelmente exagerado (probatio diabolica). Na segunda favorecer-se-ia ilegitimamente o consumidor não necessitado, somente pelo fato de ser um consumidor. Em ambas as hipóteses sem uma legítima razão de ser impor-se-ia uma desigualdade a pretexto de oferecer igualdade.
Por isso, não-obstante a lei empregue formalmente a conjunção ou, ao intérprete conhecedor do sistema jurídico e axiológico da nação impõe-se a leitura do dispositivo como se ele contivesse a conjunção aditiva e – ou seja, é imperioso ler o dispositivo como se nele estivesse escrito: 'quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação e quando ele for hipossuficiente'." (Fundamentos do processo civil moderno, tomo I. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. pp. 790-1) (destaques originais)
Antonio Gidi corrobora:
"Para que a inversão do ônus da prova seja autorizada, tanto a afirmação precisa ser verossímil quanto o consumidor precisa ser hipossuficiente." (Aspectos da inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor, v. 13. in Revista Direito do Consumidor, São Paulo, 1995. p. 34)
E vai além:
"Não é suficiente, todavia, que o consumidor seja hipossuficiente e suas alegações sejam verossímeis para que a inversão se legitime. A prova há que ser possível, em tese, para o fornecedor, na qualidade de fornecedor."(Aspectos da inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor, v. 13. in Revista Direito do Consumidor, São Paulo, 1995. p. 36)
Não se nega aqui a principiologia que rege a lei 8.078/1990, destacando-se a vulnerabilidade do consumidor, sua hipossuficiência, o plano geral da responsabilização objetiva do fornecedor etc.
Ocorre que a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor constitui instrumento destinado a equilibrar as posições das partes no processo.
Inconcebível, pois, que a inversão do ônus da prova propicie vantagem ao consumidor, sob pena de inobservância do devido processo legal.
Assim, sob tal ótica, é indispensável a presença concomitante dos requisitos da verossimilhança da alegação e da hipossuficiência do consumidor para a inversão do ônus da prova.
Bibliografia
Cândido Rangel DINAMARCO. Fundamentos do processo civil moderno, tomo I. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
Antonio GIDI. Aspectos da inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor, v. 13. in Revista Direito do Consumidor, São Paulo, 1995.
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