Os direitos sociais, de natureza fundamental, englobam o direito de proteção à maternidade e à infância, nos termos do art. 6º da Constituição da República Federativa do Brasil.
Nesse sentido, o seu art. 7º, inciso XVIII, assegura o direito de “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.
O art. 201, inciso II, por sua vez, determina que a previdência social deve atender “a proteção à maternidade, especialmente à gestante”.
No plano infraconstitucional, a CLT, no art. 392, disciplina a licença-maternidade, com duração de 120 dias, a ser concedida pelo empregador, enquanto a lei 8.213/91, na esfera previdenciária, no art. 71, dispõe sobre o salário-maternidade, o qual é devido durante o mesmo período.
Os direitos em questão, embora previstos constitucionalmente, podem ser ampliados por meio de norma jurídica infraconstitucional, que vise à melhoria da condição social das empregadas urbana ou rural, atendendo ao disposto no art. 7º, caput, da Constituição Federal de 1988.
Nesse sentido, a lei 11.770/08 institui o Programa Empresa Cidadã, que se destina a prorrogar por 60 dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do art. 7º da Constituição Federal de 19881.
Especificamente quanto ao tema aqui estudado, cabe salientar que o art. 2º do referido diploma legal autoriza a administração pública, direta, indireta e fundacional a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras.
Com isso, há casos em que a lei é aprovada, por exemplo, por um Estado ou Município, estabelecendo o direito de prorrogação da licença-maternidade para as servidoras publicas com regime estatutário.
Discute-se, assim, quanto à possibilidade de se assegurar esse mesmo direito também à servidora pública regida pela legislação trabalhista, estendendo o comando normativo decorrente de lei estadual ou municipal.
A respeito dessa importante questão, na jurisprudência, cabe fazer menção ao seguinte julgado do Tribunal Superior do Trabalho:
“LICENÇA MATERNIDADE. 180 DIAS. LEI COMPLEMENTAR 1.054/2008. EMPREGADA CONTRATADA PELO REGIME DA CLT. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. OFENSA. A Lei Complementar nº 1054/2008 prevê a concessão de licença maternidade de 180 a funcionárias gestantes, submetidas ao regime estatutário (art. 4º). Ocorre que a distinção estabelecida no artigo 2º da LC 1.054/2008 fere o princípio da isonomia e o art. 2º da Lei 11.770/08, que não traz tal distinção. Não há, portanto, como dar efetividade a norma que contém tal discriminação, pois possibilita ao reclamado conceder tempos de afastamento diversos pela mesma modalidade de licença, em relação a empregados sob regime da CLT e sob regime estatutário, tendo em vista que a finalidade da licença-maternidade é a mesma nas duas modalidades de contratação, a proteção da criança. O direito fundamental à saúde, em conjunto com a proteção à trabalhadora mãe e à criança, torna inviável se entender que norma municipal alcance apenas um espectro de mães e filhos, já que tal entendimento não se suporta diante da leitura, ainda, dos arts. 7º e 37 da Constituição Federal. O direito, inclusive, não deve ser considerado tão-somente como um direito da mãe, e sim da criança, de ter ao seu lado, pelo período que a norma legal entendeu apto à proteção de sua saúde, a presença daquela que lhe proverá a necessidade alimentar como também a psicológica, que por certo torna a sociedade mais equilibrada e justa. Recurso se revista conhecido e provido.” (TST, 6ª T., RR - 71-08.2013.5.02.0085, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 01.07.2014).
Apesar dos louváveis objetivos de assegurar a igualdade e também de afastar a discriminação entre servidoras públicas regidas por estatuto e pela legislação trabalhista, deve-se lembrar que, consoante o art. art. 22, inciso I, da Constituição da República, compete privativamente à União legislar sobre Direito do Trabalho. O que se admite, conforme o parágrafo único do art. 22, excepcionalmente, é que a lei complementar autorize os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas no mencionado dispositivo.
Desse modo, no caso de servidores públicos regidos pelo Direito do Trabalho, a rigor, salvo a exceção mencionada, não há competência legislativa para o Estado ou o Município disciplinar a relação de emprego público.
Sobre a matéria, destaca-se a seguinte decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal:
“Direito do Trabalho: Legislação federal sobre reajuste de salário (‘gatilho salarial’): incidência direta sobre as relações contratuais trabalhistas do Estado-membro e suas autarquias. No âmbito da competência privativa da União para legislar sobre Direito do Trabalho – que abrange as normas de reajuste salarial compulsório – a lei federal incide diretamente sobre as relações contratuais dos servidores dos Estados, dos Municípios e das respectivas autarquias: uma coisa é repelir – por força da autonomia do Estado ou da vedação de vinculações remuneratórias –, que a legislação local possa atrelar os ganhos dos servidores estaduais, estatutários ou não, a vencimentos da União ou índices federais de qualquer sorte. Outra coisa bem diversa é afirmar a incidência direta sobre os salários de servidores locais, regidos pelo Direito do Trabalho, de lei federal sobre reajustes salariais: aqui, o problema não é de vinculação; nem de usurpação ou renúncia indevida à autonomia do Estado; é, sim, de competência da União para legislar sobre Direito do Trabalho” (STF, Tribunal Pleno, RE 164.715/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 13.06.1996, DJ 21.02.1997).
Logo, é possível entender que a própria Constituição impede a extensão do direito, previsto em lei estadual ou municipal, para empregados públicos, regidos pelo Direito do Trabalho.
Ademais, não caberia ao Poder Judiciário, no exercício da jurisdição, ao decidir o conflito social em concreto, por meio da aplicação do Direito em vigor, ampliar o preceito legislativo (estadual ou municipal) que, de modo expresso, disciplina apenas a relação jurídica entre a Administração Pública e os servidores estatutários (estaduais ou municipais).
Ou seja, mesmo sob o fundamento de se pretender concretizar a justiça, e com base em princípios, não haveria legitimidade democrática na decisão judicial que, ao final, acaba assumindo o papel do legislador, ao assegurar o direito em favor de sujeitos não previstos na lei própria.
Como se pode observar, a questão possui nítido enfoque constitucional, podendo envolver aspectos do ativismo judicial, bem como dos limites da jurisdição em face de outros poderes da República, merecendo, assim, o aprofundamento de seu debate.
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1 Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 1045-1051.
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* Gustavo Filipe Barbosa Garcia é livre-docente pela Faculdade de Direito da USP. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da USP. Especialista em Direito pela Universidad de Sevilla. Pós-doutorado em Direito na Universidad da Sevilla. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Titular da Cadeira nº 27. Membro Pesquisador do IBDSCJ. Professor Universitário em Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Advogado e Consultor Jurídico. Foi juiz do Trabalho das 2ª, 8ª e 24ª regiões, Procurador do Trabalho do MPU e Auditor-Fiscal do Trabalho.