A derrota da COFINS
Luiz Ricardo Gomes Aranha*
Em 28.11.98, através da Lei 9718 e no parágrafo primeiro do artigo terceiro, afirmou-se que a Contribuição incidia de forma ampla sobre o faturamento das empresas, inclusive de serviços. Dizia que o tributo recaia sobre a receita bruta e entendia como receita bruta a totalidade dos reditos auferidos pela pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade exercida e a classificação contábil.
Ocorre que, quando criada a COFINS apenas incidia, por força de legislação de hierarquia constitucional, estritamente, sobre o faturamento não deixando abertura para inclusão da receita bruta e tal situação só foi modificada pela Emenda Constitucional 20 de 15.12.98 , que é posterior à lei 9718, significando dizer que, quando de sua edição a lei não tinha respaldo no sistema constitucional. Uma centena de demandas foi ajuizada argüindo a inconstitucionalidade de um artigo de lei que vigia antes de ter escora constitucional, ao contrário, ampliava aquilo que o sistema constitucional restringia.
Alguns argüiram, também inconstitucionalidade do aumento da alíquota determinado pela lei. No último dia nove de novembro, finalmente, julgando os Recursos Extraordinários nºs 357950, 390840 e 346084, o Supremo Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade da norma ampliativa da base de incidência. Para o Ministro Carlos Mário Veloso, o novo conceito de faturamento conferido pela lei 9718 desbordou da norma permissiva constitucional e enfatizou “ou bem a lei surge no cenário jurídico em harmonia com a Constituição Federal ou com ela conflita e aí afigura-se írrita, não sendo possível o aproveitamento considerando o texto constitucional posterior e que, portanto, à época , não existia”.
Os demais processos que tramitam no Suprimo sobre o mesmo assunto haverão de ter o mesmo desfecho, inibindo a União de arrecadar largas fatias dos contribuintes eis que se retorna- ao sistema antigo que era o da Lei Complementar 70/91.
Embora, mais recentemente, a União tenha editado leis que, agora, estão conformes, no tempo, à Emenda que ampliou a base de cálculo, esta legislação não atinge as empresas que pagam COFINS ( e também PIS ) segundo o critério do lucro presumido. Para estas empresas o que foi pago pode ser recuperado através de ação de repetição de indébito e, como estão submetidas formalmente à lei declarada inconstitucional, não são obrigadas a recolher para a frente sobre o que não for, estritamente, faturamento, As demais estão agora, legal, ainda que injustamente, submetidas à base de cálculo ampliada mas, igualmente podem, se seu direito ainda não prescreveu, buscar o que pagaram a mais até a edição das leis 10637/92 e 10833/03 , justo a legislação corretiva que citamos acima.
Se houver julgamentos anteriores, que transitaram em julgado contra o contribuinte, este ainda pode tentar uma ação rescisória se a decisão não for mais antiga que dois anos.
*Diretor do Departamento de Direito Tributário do
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