Tutela de urgência na propriedade industrial
José Mauro Decoussau Machado*
2. - Certamente, de nada valerá a patente ou o registro de marca se durante o trâmite da ação proposta para impedir a sua violação, o autor for obrigado a conviver no mercado com o produto falsificado, sendo vítima de concorrência desleal por competir com terceiro que fabrica produto (muitas vezes) equivalente ao seu, com a grande vantagem de não ter arcado com os gastos relativos ao desenvolvimento da tecnologia, publicidade, impostos, mão de obra, entre outros.
3. - Imaginemos, por exemplo, que após a concessão de uma patente pelo INPI ela passe a ser violada de imediato, intentando o seu titular com uma ação para obstar a prática do ilícito. Se não houver uma determinação judicial célere para que o ato ilícito deixe de ser praticado, adiando-se essa ordem para a sentença, o direito de exclusividade do titular à exploração da patente só será reconhecido após aproximadamente três anos (ou mais), que é o tempo médio para que seja proferida a decisão de primeira instância.
4. - E pior: poderá ser interposto recurso de apelação contra a sentença, que lhe suspenderá automaticamente os efeitos caso não tenha sido deferida nos autos uma liminar em favor do autor. Com isso, o direito de exclusividade sobre o bem imaterial só será garantido de maneira efetiva após o julgamento da ação em segunda instância, o provavelmente levará mais alguns anos.
5. - A essa altura, o titular do direito já terá suportado o tempo necessário para que o seu pedido de patente tenha sido analisado no INPI, que poderá chegar a, aproximadamente, sete anos, mais os três anos relativos ao processo judicial em primeira instância e os dois anos em segunda instância. Nesse contexto, o titular da patente poderá ter que aguardar doze anos para que, de fato, passe a gozar do direito de exclusividade assegurado pela Constituição sobre a sua criação (art. 5°, inciso XXIX).
6. - O mesmo ocorre em relação a uma marca que, após anos de investimentos em publicidade, torna-se amplamente reconhecida e respeitada pelo público. A sua utilização indevida durante o tempo em que tramita o processo poderá fazer com que todo o prestígio alcançado seja perdido, assim como toda a clientela reunida seja desviada em favor de terceiro.
7. - Se isso ocorrer, ainda que o titular da marca obtenha em seu favor uma indenização, ela somente poderá ser cobrada por meio de um moroso processo de execução que dificilmente o conduzirá a desfrutar da mesma situação existente antes que a violação ao seu direito se consumasse.
8. - A natureza peculiar dos bens imateriais faz com que, após a violação, seja difícil uma reparação pecuniária satisfatória, que restabeleça perfeitamente a situação anterior, restituindo-se tanto o renome da marca como a clientela do lesado. A própria mensuração dos prejuízos sofridos é extremamente problemática, razão pela qual é correto afirmar que tais direitos, quando violados, ensejam danos de difícil reparação ou até mesmo irreparáveis.
9. - A questão ganha importância se considerarmos que, nos dias de hoje, com o aumento da concorrência em âmbito mundial, são poucas as empresas que conseguem sobreviver incólumes às situações supramencionadas. O encerramento da atividades da empresa ou mesmo a sensível diminuição da sua capacidade produtiva acarretam o desemprego de funcionários, o pagamento de menos impostos, e, sem dúvida, desestimulam que outras empresas nacionais e estrangeiras a invistam no País.
10. - Por conta disso, em ações concernentes a direitos de propriedade industrial não é suficiente aguardar o reconhecimento judicial do ilícito, e, a partir de então, buscar o posterior ressarcimento dos prejuízos sofridos. Na pendência da ação não se pode admitir que permaneçam sendo produzidos e comercializados os produtos contrafeitos, mantendo-se em pleno funcionamento toda a estrutura criada pelo contrafator até como uma forma de financiar a procrastinação do processo.
11. - Ao contrário do que se poderia imaginar, para solucionar essas situações a Lei da Propriedade Industrial está em consonância com os padrões internacionais fixados pelo TRIPS - Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (Acordo Relativo aos Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio), celebrado pelos membros da Organização Mundial do Comércio – OMC em 1994.
12. - No art. 50.2, o TRIPS estabelece que os países signatários devem criar medidas cautelares inaudita altera parte, para atender a situações em que a demora da tutela jurisdicional tenda a provocar dano irreparável ao titular do direito.
13. - Atendendo a essa determinação, no artigo 209, §1º e §2º, a Lei da Propriedade Industrial possibilita que sejam antecipados os efeitos da tutela para impedir de pronto a prática de contrafação. Mediante prova consistente da existência do direito e da sua violação, é lícito ao magistrado ordenar que os produtos contrafeitos deixem de ser produzidos sob pena do pagamento de multa, ou, ainda, ordenar a apreensão de todas as mercadorias encontradas no mercado e em estoque, de embalagens, de etiquetas que contenham a marca reproduzida ou imitada etc.
14. - Subsidiariamente, também são aplicáveis as disposições do art. 461, § 5º, do Código de Processo Civil, segundo o qual o juiz poderá valer-se de medidas de apoio para que o autor da ação obtenha a tutela específica requerida na ação, dentre as quais se destacam a remoção de pessoas ou coisas e a utilização de força policial quando necessário.
15. – Já os artigos 56, §2º, e 173, da Lei da Propriedade Industrial, permitem que, nos autos de ações de nulidade, ocorra a antecipação da tutela para suspender liminarmente os efeitos de patentes e de registros de marcas concedidos pelo INPI contra as disposições legais. No caso do art. 173, parágrafo único, há inclusive a possibilidade de que o réu seja impedido, já no início do processo, de utilizar a marca cuja nulidade se requer.
16. - Dessa maneira, a tutela de urgência tem se mostrado cada vez mais importante e presente nas ações que versam sobre direitos de propriedade industrial. Em relação a essa matéria, o grande desafio do País não se situa no âmbito legislativo, pois, como vimos, a Lei da Propriedade Industrial atende aos padrões internacionais, prevendo todos os instrumentos necessários para que os direitos do lesado sejam rapidamente protegidos.
17. - O desafio é adotar medidas estruturais para que a legislação possa ser observada, o que poderá ser alcançado através do melhor aparelhamento do INPI, a fim de que as patentes e marcas não levem tanto tempo para ser analisadas, bem como mediante a criação de varas e promotorias especializadas em propriedade industrial, com juízes, promotores e equipes de peritos na matéria. Esses são alguns dos objetivos que o Governo Federal pretende atingir com o Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos contra a Propriedade Intelectual, que foi criado para melhorar a proteção à propriedade intelectual no Brasil.
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*Advogado do escritório Pinheiro Neto Advogados
* Este memorando foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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