No último dia 18 de fevereiro do corrente ano, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, deferiu liminar nos autos de ação manejada pela CNC - Confederação Nacional do Comércio, suspendendo os efeitos do famigerado protocolo 21/11, subscrito pelo DF e mais 17 Estados da Federação.
Tal decisão é tida como uma primeira vitória (a nível de STF) das empresas de comércio eletrônico, que exercem suas atividades através da prática comercial difundida como e-commerce.
Ao suspender liminarmente os efeitos do protocolo 21, resta proibida a cobrança de ICMS adicional pelos Estados de destino das mercadorias, na comercialização de mercadorias pela internet, almejando evitar, portanto, a ocorrência de bitributação que vinha sendo exercida por esses Estados signatários. Para Fux, a dupla cobrança "gera um ambiente de anarquia normativa".
Tal discussão vem se arrastando desde 2011, ano da criação do famigerado protocolo, girando em torno da (in)constitucionalidade da exigência de ICMS por alguns Estados da Federação, que cobravam em suas divisas o pagamento adicional de tal tributo, sobre as operações de compra e venda de mercadorias realizadas através da internet.
Tal protocolo surgiu de uma "guerra fiscal" que passou a ser travada entre os entes da Federação, a qual ganhou maior estatura, quando do aumento considerável - nos últimos anos - das vendas online, que veio junto, consequentemente, do grande aumento da arrecadação de ICMS pelos Estados onde estão localizadas as empresas de e-commerce.
Assim, alguns Estados, insatisfeitos com tal situação, decidiram unir esforços na tentativa desenfreada de também aumentar suas arrecadações, passando a exigir arbitrariamente das empresas de e-commerce o controverso recolhimento de ICMS adicional, direcionado aos Estados de destino da mercadoria, quando as vendas pela internet tiverem como destinatário consumidor localizado em seus territórios.
Eis, basicamente, as razões que culminaram com o nascimento do tal "Protocolo 21", que hoje está na berlinda, sendo alvo de questionamentos perante o Supremo.
Ocorre, todavia, que, de acordo com a nossa Carta Magna, na comercialização de mercadorias destinadas a outro Estado da Federação (para adquirente que não seja contribuinte do imposto), tal qual ocorre na maioria das vendas online, a empresa vendedora é responsável pelo pagamento do ICMS, a ser recolhido apenas para o Estado de origem da mercadoria, regra esta que o referido protocolo ignora e que, por óbvio, é tido como inconstitucional por muitos tributaristas.
Embora a decisão seja em caráter liminar, o Supremo deverá, em breve, debruçar-se sobre o assunto e decidir em plenário, de forma definitiva, a questão da inconstitucionalidade do referido "acordo".
Imperioso destacar, por fim, que a decisão meritória a ser proferida pelo STF sobre o assunto, certamente, resultará numa "enxurrada" de ações das empresas de e-commerce, buscando a restituição do imposto recolhido indevidamente, caso o Protocolo seja confirmado como inconstitucional. É esperar para ver.
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* Gilvando Furtado de Figueiredo Junior é advogado e sócio fundador de Valmir Pontes, Alcimor Rocha – Sociedade De Advogados, em Fortaleza/CE.