As empresas registram diariamente em seus livros contábeis e fiscais diversas operações econômicas. Os critérios legais e contábeis impõem que tais registros sejam feitos, de um modo geral, quando há o aperfeiçoamento do negócio jurídico, ou no máximo quando há a entrega da coisa a que se referir, ou a prestação dos serviços respectivos.
No momento em que ocorrem os registros das operações, na imensa maioria dos casos ainda não há o pagamento do preço, o que só ocorre posteriormente.
O problema objeto do presente texto refere-se às situações nas quais o fornecedor faz o registro das suas operações, apura e paga os tributos diretos daí decorrentes (Pis/Cofins, ICMS, IPI, ISS), mas ao final deixa de receber o que lhe é devido.
Para se ter uma noção do problema basta imaginar o que acontece com algumas atividades específicas, como aquelas listadas a seguir: simples inadimplência do usuário de serviço público de energia, de telecomunicações ou de outro acesso a função de valor agregado, como imagens de televisão de canais por assinatura, qualquer que seja o meio de transmissão; prestação de serviço de telefonia fixa ou móvel, nos casos em que há fraude, e alguém faz uso indevido do nome e documentos de outrem para operar um terminal; prestação dos serviços citados anteriormente, quando se verifica o chamado "sinal furtado" em que o usuário se beneficia sem nada pagar, e o registro da receita acaba não tendo de quem ser cobrado; as legislações dos tributos diretos (IRPJ e CSSL) permitem que as perdas pelo não pagamento de recebíveis sejam deduzidas das suas respectivas bases de cálculo, desde que observados certos prazos e procedimentos. Já as regulamentações dos tributos indiretos não possuem previsões equivalentes.
Na mesma categoria acima se encontram, também, as inadimplências do mercado financeiro, notadamente no crédito direto ao consumidor.
As tributações de todas essas operações econômicas não consumadas são inconstitucionais e ilegais. Isso porque tomam como indício de capacidade contributiva, ou fatos que não ocorreram (fornecimentos forjados, por exemplo) ou de negócios jurídicos não consumados (inadimplências, por exemplo).
Essas tributações não podem ocorrer, porque em sua origem lhes falta a "materialidade" dos respectivos fatos geradores, ou seja, um negócio jurídico civil, lícito, do qual houve um resultado econômico.
Entre os diversos princípios constitucionais que proíbem essas tentativas das Fazendas Públicas estão os da capacidade contributiva (art. 145, § 3º); da estrita legalidade (150, I) e da vedação ao confisco (150, IV).
Portanto, o tributo é uma transferência de parte do patrimônio do setor privado para o setor público em decorrência de lei, mas desde que o elemento gerador dessa obrigação seja um ato lícito. Se assim não fosse chegaríamos à conclusão de que o Estado poderia participar do resultado das atividades ilícitas, tomando-as para o custeio regular do seu orçamento, o que seria um absurdo.
Não obstante a clareza dos conceitos, que só precisam ser aplicados de forma integrada para se alcançar a conclusão aqui exposta, as autoridades fiscais continuam cobrando tributos nas situações listadas. Pior que isso só mesmo a constatação de que o próprio Judiciário tem dado guarida a esse tipo de pretensão fiscal.
É o que aconteceu, por exemplo, com o REsp 1.189.924/MG julgado pela 2ª turma do STJ em 25/05/10. Naquele julgado o STJ repeliu a defesa do contribuinte em um caso de clonagem de linha telefônica móvel, alegando que o estado não poderia participar do empreendimento comercial da empresa. Para o relator o fato gerador do ICMS era a disponibilização da linha. O STJ tem muitas outras decisões no mesmo sentido, algumas delas alcançando, inclusive os roubos de cargas, com a mesma conclusão.
O grande equívoco do acórdão está em classificar a não ocorrência do fato gerador, como sendo um acontecimento regular da atividade econômica do contribuinte. Há situações nas quais o não pagamento simplesmente retira do fato gerador um dos seus requisitos essenciais de existência, pois, passa ele a ser um fenômeno que pode interessar ao direito penal, mas jamais um indicador de capacidade contributiva.
O assunto ainda não se encontra pacificado nos tribunais, e é importante que os contribuintes se esforcem por demonstrar aos julgadores o equívoco em que incidiram. O Estado brasileiro não pode ser construído sobre ilicitudes. Da mesma forma os tributos não podem ser cobrados quando as realidades econômicas não existam, não se concretizem ou sejam simplesmente canceladas.
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* Joaquim Manhães Moreira é sócio fundador do Manhães Moreira Advogados Associados.