O condomínio edilício possui espaços de propriedade de todos os condôminos, chamadas de áreas comuns e as áreas de propriedade exclusiva, utilizadas de forma independente.
Todavia, mesmo que a área comum seja suscetível de utilização por todos os condôminos, observam-se situações em que é reservado ao titular da propriedade habitacional o direito exclusivo de utilizar e usufruir dessas áreas, conferindo destinação diversa daquela originalmente estipulada por lei.
Nesse ponto, é importante verificar o art. 1.331, § 1º e § 2º, do CC/02, que dispõe:
"§ 1 As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio. (Redação dada pela lei 12.607/12).
§ 2 O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos".
Infere-se do referido dispositivo, que as partes comuns, dentro da edificação, enumeradas a título exemplificativo, não comportam divisão e são inalienáveis.
Não obstante a vedação acima imposta, pelo legislador, verifica-se que é o entendimento pacífico da doutrina e já consolidado nas decisões dos nossos Tribunais, que há a possibilidade de um condômino utilizar, exclusivamente, da área comum, alterando a destinação legal conferida a essa.
Assim dispõe o enunciado aprovado pela III Jornada de Direito Civil, do STJ, 247:
"Jornada III STJ 247 – Art. 1.331: No condomínio edilício é possível a utilização exclusiva de área "comum" que, pelas próprias características da edificação, não se preste ao "uso comum" dos demais condôminos".
Nesse mesmo sentido, Carlos Alberto Dabus Maluf e Márcio Antero Motta Ramos Marques defendem:
"A jurisprudência tem entendido que o uso de propriedade comum exclusivamente por alguns condôminos, por longo espaço de tempo, sendo eles os únicos com acesso ao local, e com autorização assemblar, caracteriza essa área como propriedade comum de uso exclusiva"1.
Cumpre assinalar que, para tal situação, é necessário a anuência de todos os condôminos, sendo esta obtida em assembleia extraordinária e, devidamente formalizada na convenção de condomínio, que deverá ser registrada no cartório de imóveis. Ainda, em virtude do uso restrito da área, o condômino deverá arcar com as despesas correspondentes para manter essa unidade.
Visto, sob o aspecto formal, a necessidade de obter a concordância dos condôminos e o registro da respectiva alteração, sabe-se que, pelo transcurso do tempo e o dinamismo das relações, pode não ser mais da vontade dos condôminos a permanência dessa situação, pretendendo, após perder o interesse em que a área comum seja exclusivamente apenas de um morador, reaver o uso da área.
Nesse caso, mesmo existindo a co-propriedade sobre as partes comuns, verifica-se que as decisões do STJ2, apresentam-se favoráveis a manter a respectiva área, sob os cuidados do titular da propriedade habitacional, considerando que falta motivação relevante por parte do condomínio para a retomada da parte comum, a ausência de utilidade da área para o funcionamento do prédio, bem como a legítima confiança depositada pelo condômino, na estabilidade da situação.
É importante destacar, que Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald vão mais além e defendem a possibilidade de aquisição da área comum, quando em assembleia extraordinária, todos os condôminos votarem e decidirem pela venda da área:
"Mas, se a cobertura tiver sido convencionada como área comum, poderá haver deliberação unânime dos moradores em assembleia extraordinária no sentindo de conversão em área particular a ser utilizada pelo morador do andar superior. Mais além, é possível que um dos condôminos possa adquirir a área comum dos demais, com alterações das frações ideais do imóvel, registrada no RGI"3.
Sendo assim, percebe-se que a convenção de condomínio assume um papel fundamental, nessa discussão, pois ela vincula e obriga a todos ao cumprimento das normas impostas ao convívio social e, ainda, fixa a destinação e utilização das áreas. Por tal razão, não basta para o uso e alienação a permissão obtida em assembleia, sendo essencial tal anuência estar prevista na convenção e devidamente registrada, para vincular terceiros, condôminos e seus sucessores.
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1 MALUF, Carlos Alberto Dabus; MARQUES, Márcio Antero Motta Ramos. Condomínio Edilício, São Paulo, Saraiva, 2009, 3 ed. reformulada, pág 51.
2 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 325.870/RJ, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros. Terceira Turma, julgado em 14/06/2004, DJ 20/09/2004, p. 280/ REsp 281.290/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 02/10/2008, DJe 13/10/2008/ REsp 356.821/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma, julgado em 23/04/2002, DJ 05/08/2002, p. 334.
3 ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos Reais. Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2010, 6° ed, pág 494.
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*Nathália Milagres Mendes é advogada do escritório Chenut Oliveira Santiago Sociedade de Advogados.