Recentemente o STF decidiu que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo de PIS e COFINS incidentes sobre a importação de mercadorias, sendo igualmente afastada a incidência sobre o valor das próprias contribuições na base de cálculo.
A regra tida agora por inconstitucional determina que PIS e COFINS nas importações tem como base de cálculo (lei nº 10.865/04) “o valor aduaneiro, assim entendido (...) o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições (...)”.
É fácil perceber a flagrante inconstitucionalidade, agora reconhecida pelo STF, pois a CF/88 ao tratar do assunto assim determina (art. 149, §2º, II, “a”): “tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro”.
Portanto, sem qualquer margem para discussão, a base de cálculo de PIS e COFINS importação é o valor aduaneiro, formado por custo, frete, seguro e THC. Apenas isso, nunca o ICMS e as próprias contribuições, na odiosa fórmula matemática de incidência “por dentro”, caracterizando tributo sobre tributo.
A boa notícia não se resume apenas à decisão favorável aos contribuintes, mas também porque tal julgamento foi proferido com repercussão geral, vale dizer, referido entendimento será parâmetro obrigatório para o julgamento de ações que tratem da mesma matéria e que tramitam nos tribunais regionais e federais, bem como para as novas demandas judiciais sobre o tema.
No entanto a decisão vale somente para a empresa que teve seu caso julgado, não se aplicando automaticamente a todas as demais empresas de modo a afastar a incidência da inconstitucional regra de incidência. Portanto cabe a cada importador se socorrer ao Poder Judiciário, para ter seu direito reconhecido à não incidência, com pedido imediato de liminar para poder depositar em juízo o valor a maior que seria exigido, e, em caso de ganho de causa, efetuar o levantamento dos valores. Ainda, deve ser feito pedido de devolução dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, com correção pela taxa SELIC.
Trata-se de uma grande vitória dos contribuintes, afastando a indevida incidência de PIS e COFINS sobre o ICMS e sobre as próprias contribuições, de modo a reduzir o ônus tributário nas operações de importação.
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* Guilherme Acosta Moncks é advogado e sócio do escritório Moncks, Zibetti & Cagol - Advocacia & Consultoria S/S.