Princípios constitucionais e violação à constituição

Princípios constitucionais e violação à constituição

Bruno di Marino*

A Constituição de 1988 inaugurou uma nova ordem, em que se proclama a hegemonia dos princípios – enquanto normas (escritas e não escritas) de textura aberta. Rompeu-se (ao menos na carta) com o reducionismo consagrado no art. 4° da Lei de Introdução. Princípios (já) não são (mais) normas quaternárias (e subalternas) convocadas para dirimir causas apenas e quando (i) não houver norma de preceito (lex), (ii) não houver costume aplicável, ou (iii) não for possível aplicar o método da analogia. Princípios, ao revés, disputam entre si (no paradoxo de uma harmonia conflitiva) a primazia do jurídico. Não são o começo da indagação. Remetem para o começo-do-começo: temperam o rigor da lex; promovem a ultrapassagem para a intensidade da vida; abrem para a originariedade do fenômeno jurídico e conduzem ao mistério da clareira do Direito (ius). São normas-grávidas-de-afetos; condensações de uma experiência lingüística mais radical; fios condutores para o mais alto (a higher law).

Mas as coisas não são bem assim (tudo, aliás, é e não-é). Quase 20 anos de Constituição, e ainda permanecem preconceitos de outrora, heranças de idéias petrificadas. A Carta é principiológica, mas ainda há rincões em que o ingresso dos princípios é cerceado. Um deles é o do recurso extraordinário, em que se exerce o chamado controle difuso de constitucionalidade (poder-dever que incumbe a todo e qualquer juiz). Esbarra-se, aqui, cotidianamente, na tese, que já virou jargão, da violação indireta ao texto constitucional. Por ela, para que seja cabível o acesso à via extraordinária, o juiz não poderá levar em conta legislação infraconstitucional que se interponha entre a norma constitucional tida por violada e a norma violadora. Com isso, a Suprema Corte não tem admitido a interposição de RE por violação de princípio.

Há nisso muito de questionável. Antes de mais, porque a tese não tem fundamento no texto. A Carta da República, em seu art. 102, não fala em violação indireta (e sequer qualifica a violação). Fruto da alquimia pretoriana, tal jargão nasceu da necessidade – humana, demasiado humana – de se podar o número de recursos ao STF. Ademais, a tese é também ilógica. Pois de duas, uma: ou (a) bem se admite a possibilidade de haver norma constitucional inconstitucional, ou, então, (b) bem se admite que, como resultante de qualquer outro juízo (pois julgar é pôr situações em perspectiva), o conceito de inconstitucionalidade é um conceito de relação, que não está em si, mas que precisa ser aferido a partir do que lhe está fora, mais precisamente, do que consta na legislação infraconstitucional.

Como, no entanto, a própria Corte Suprema já decidiu que não se admite norma constitucional inconstitucional, não resta senão reconhecer que o predicado de inconstitucional encerra um conceito relativo. E mais, um conceito-de-chegada: o que importa não é tanto o que desencadeia – a norma violadora –, nem o itinerário – se a norma violadora fere, no meio do caminho, outras normas infraconstitucionais –, mas, sim, o resultado do labor hermenêutico – isto é, se há, de fato, norma constitucional violada. Pois Direito não é apenas atividade volitiva. É, sobretudo, pensamento. E pensar, na fina percepção de HEIDEGGER, é ação transitiva direta, algo que não se detém no objeto a que se dirige, mas que vai além (transitando caminhos, comunicando significados, libertando sentidos e traçando conexões). Pensar é levar-para-o-espaço-aberto, abrir possibilidades. Pensa-se, então, não sobre ou acerca da lex, parando nela. Pensa-se a lei, à luz da realidade mais ampla do ius. Portanto, nenhuma norma é uma ilha, a encerrar um âmbito de incidência blindado. Nenhuma norma é pura, infensa a hibridismos, mutações. Não há um ou isto ou aquilo. Não, pelo menos, num sistema valorativo-principiológico como é o nosso. Daí que determinada lex possa a um só tempo encerrar violação (direta) não só a uma norma infraconstitucional, como, também, a uma norma constitucional.

A tese, contudo, tem prevalecido. Aliás, é dominante. O nefasto é que, em plena sede de controle difuso (a mais democrática de controle da supremacia da Constituição), os princípios jurídicos, que levam ao mais alto, fiquem de fora da mais alta Corte. E se o objetivo é restringir o número de recursos, que se faça. Mas não à custa da inefetividade dos princípios. Implemente-se, então, como se pretendeu agora com a EC n° 45, o critério da discricionariedade na seleção dos recursos, qual se dá nos EUA com o writ of certiorari. Que sejam julgados apenas os recursos que a alta Corte considere relevantes. Com isso – as coisas assim claras (e “mentiras sinceras nos interessam”) –, ao menos somos poupados do sentimento de pusilanimidade de que, ainda hoje, por força de um atavismo incurável, temos pudor de nos desviarmos da cartilha de um purismo normativista; poupados, enfim, da frustração de não termos coragem de caminhar para uma postura de pensamento mais solícita. Pois a ciência é inábil para versar e gerir afetos. E Direito não é apenas ciência. É prudência, uma ars inveniendi – a arte de encontrar em meio ao conflito um novo começo para uma nova conjuntura provisória. Sejamos, então, menos cientistas, e mais prudentes. Isso também é apenas humano – demasiado humano.
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*Advogado do escritório Siqueira Castro Advogados

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