“Art 96 - Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da República.
Parágrafo único - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal.”
O dispositivo acima foi extraído da Carta de 1937, a chamada “Constituição Polaca”. Não é surpresa que a referida Constituição foi outorgada por Getúlio Vargas na sua fase ditatorial, pondo fim ao pequeno sopro democrático que se extraía com a Constituição Social de 1934.
Impende também ilustrar que na realidade, sequer esta providência (de submissão das decisões acerca de inconstitucionalidade ao Parlamento) foi levada a cabo, visto que ambas as casas legisladoras foram dissolvidas pelo ditador (Vargas) e a função de desautorizar decisões do Supremo coube ao próprio presidente da República.
Após a redemocratização em 1946, o sistema constitucional, mormente a fiscalização de constitucionalidade no Brasil teve altos e baixos, inclusive com a recidiva do texto de 1967, turbinado pelo AI-5 que afastava do Poder Judiciário a apreciação de medidas decorrentes do malfadado Ato Institucional.
Mas a inclusão do controle concentrado em 1965, aliado a ampliação da legitimidade para sua propositura, bem como os instrumentos de garantia como o Mandado de Injunção e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental reacenderam a esperança de uma reafirmação do papel do Poder Judiciário e em especial do Supremo Tribunal Federal como guarda da Constituição (art. 102, caput da CRFB/88).
Desde 2011 tramita sem muita atenção na Câmara dos Deputados, e em particular na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania daquela casa, uma PEC de 33/11, de autoria do deputado Federal Nazareno Fontes (PT/PI) que entre outras excrescências, amplia o quórum para declaração de inconstitucionalidade de lei, pelos tribunais, passando de maioria absoluta (mais da metade), para 4/5, o que resulta na prática em 9 dos 11 ministros do STF, ao contrário dos 6 hoje exigidos, bem como submete as decisões à apreciação do Poder Congresso Nacional e em última análise à “consulta popular”.
O assunto mereceria entrar para o anedotário político caso não fosse sua aprovação nesta semana em “votação simbólica” pela CCJ da Câmara dos Deputados, sob o argumento do relator de que:
“há muito o STF deixou de ser um legislador negativo [que só retira leis do ordenamento jurídico], e passou a ser um legislador positivo [que cria normas]. E diga-se, sem legitimidade eleitoral. O certo é que o Supremo vem se tornando um superlegislativo”. Por isso, ele defende que é preciso “resgatar o valor da representação política, da soberania popular e da dignidade da lei aprovada pelos representantes legítimos do povo, ameaçadas pela postura ativista do Judiciário”. (Fonte: Consultor Jurídico dia 24/04/13)
O parlamento busca reviver o autoritarismo ignorando o princípio basilar da tripartição das funções do Estado (Montesquieu) exposto no art. 2º da Constituição Brasileira de 1988, e elevado à condição de cláusula pétrea pelo constituinte originário na previsão expressa do art. 60 § 4º, III da nossa “Cidadã”.
Busca como inspiração a Carta de 1937, que foi utilizada como instrumento para legalização do arbítrio durante a ditadura Vargas. Algo que não encontra paralelos nos sistemas constitucionais ocidentais.
A evolução do controle de constitucionalidade iniciada com a célebre decisão de Marshall nos primórdios da democracia americana, no caso Marbury v. Madison, onde o Chief Justice da Suprema Corte dos Estados Unidos asseverou três grandes fundamentos para justificar o controle judicial de constiutcionalidade: 1º) Supremacia da Constituição: “Todos aqueles que elaboraram constituições escritas encaram-na como lei fundamental e suprema da nação” 2º Nulidade da lei que contraria a Constituição: “Um ato do Poder Legislativo contrário à Constituição é nulo”. E por fim, a condição de intérprete final da Constituição atribuída ao Poder Judiciário: “É enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposição à constituição a corte terá de determinar qual dessas normas conflitantes regerá a hipótese. E se a constituição é superior a qualquer ato ordinário emanado do legislativo, a constituição, e não o ato ordinário, deve reger o caso ao qual ambos se aplicam”. (in, Barroso, Luís Roberto. “O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro”. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.p. 30)
Desta forma, é patente nos textos constitucionais que primam pela filtragem de seu ordenamento jurídico pela constituição, a atribuição deste papel ao Poder Judiciário.
A Separação dos Poderes assim denominada na realidade a Separação das Funções do Estado não engessa por seu turno a atuação do Poder Judiciário como guardião da Constituição e muitas vezes sua atuação nos espaços de conformação deixados pelos demais poderes por inércia ou opção política. A omissão legislativa ou a inação programática do Estado não pode servir de obstáculo para o cumprimento efetivo da constituição.
Daí que o que se alcunha de “ativismo judicial” nada mais é do que uma conformação das lacunas encontradas a partir da ausência da atuação integradora do legislador ou da administração para efetivar direitos fundamentais (v.g. interrupção da gravidez do feto anencefálico, união homoafetiva e outros temas de absoluta importância para a sociedade).
Ao invés de buscar o veio autoritário para resgatar seu prestígio, o parlamento poderia retomar sua função de centro de debates dos grandes temas acerca dos direitos fundamentais, que hoje desembocam nos Tribunais e em especial no Supremo Tribunal Federal.
O diálogo institucional deve preponderar, respeitando a esfera de competências, flexibilizadas pelo novo discurso constitucional que permite a aplicação de uma hermenêutica concretizadora, a cargo do Supremo Tribunal Federal e demais órgãos do Poder Judiciário, sempre no intuito de dar efetividade aos comandos constitucionais.
Cumpre ressaltar que a independência dos poderes constituídos, entre eles o Poder Judiciário, perpassa pela aplicabilidade de suas decisões em consonância com a Constituição, que em última análise vincula a todos.
Desconsiderar esses princípios ou critérios, significa banalizar o processo de blindagem constitucional em detrimento de uma banalização demagógica do controle de constitucionalidade no Brasil.
A presente discussão serve de alerta para tentativas retrógradas e autoritárias de calar qualquer dos Poderes da União, e deverá ser rechaçada à luz do que expõe o art. 60§ 4º caput e parágrafo 4º, quando afirma que:
“Não será objeto de deliberação, emenda tendente a abolir...III- a separação dos poderes”.
Recorde-se que já assente na jurisprudência do STF a possibilidade de mandado de segurança para impedir a tramitação da própria PEC no âmbito do parlamento, por ofensa às cláusulas pétreas.
É o fim que se espera para esta desastrosa iniciativa.
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* Marcelo Antonio Theodoro é professor de Direito Constitucional na UFMT.