A Constituição Federal determinava no seu artigo 195 (período anterior à promulgação da Emenda Constitucional 20/98), que as contribuições sociais, no caso PIS/Cofins, incidiriam sobre o faturamento.
Pois bem, neste período foi publicada a lei 9.718/98 que trata das contribuições para o PIS e Cofins cumulativo. Na época da publicação da lei ainda não havia sido instituído o PIS e Cofins não cumulativo, razão pela qual todas as sociedades se submetiam aos comandos da lei 9.718/98.
Esta lei indica que a base de cálculo destas contribuições é o faturamento, no seu art. 2º. A mesma lei dispõe no seu art. 3º, que o faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, declarando ainda no seu parágrafo 1º (atualmente revogado) que entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.
Resumindo, a lei 9.718/98 determinava que o PIS e a Cofins deveriam incidir sobre o faturamento, este entendido como todas as receitas auferidas pelas pessoas jurídicas.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal já havia decidido em diversas oportunidades que faturamento é o produto resultante das vendas de mercadorias, produtos ou serviços. Como o termo "faturamento" engloba apenas vendas de bens e serviços, obviamente que receitas derivadas de outras atividades não poderiam ser incluídas na base de cálculo do PIS e da Cofins. Por esta razão, milhares de empresas, dentre elas comerciais, industriais, seguradoras, instituições financeiras, locadoras, ajuizaram ações para excluir da base de cálculo destas contribuições outras receitas que não fossem provenientes da venda de bens e serviços.
O assunto chegou ao Supremo Tribunal Federal que, reiterando entendimentos anteriores, declarou que faturamento decorre da venda de bens e serviços, julgando inconstitucional o § 1º do art. 3º da referida Lei nº 9.718/98, pois o dispositivo ampliou o conceito de faturamento/receita bruta, conforme transcrito abaixo:
"CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PIS – RECEITA BRUTA – NOÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI 9.718/98.
(…)
A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços.
É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da lei 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvidas e da classificação contábil adotada". (RE 346.084-PR)
Assim, o Supremo Tribunal Federal reafirmou que, nos termos da Constituição Federal, somente poderia haver incidência do PIS e Cofins sobre venda de mercadorias e serviços. Com base nesta decisão, diversos processos pendentes de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal passaram a ser julgados neste mesmo sentido.
Ocorre, porém, que após esta decisão o Judiciário se deu conta que as instituições financeiras, seguradoras e empresas cuja principal receita decorre de locação praticamente não auferem, ou auferem poucas receitas de serviços (a maioria destas sociedades se submetem até hoje ao sistema de apuração cumulativo de PIS e Cofins e, portanto, estão ainda sob a égide da lei 9.718/98).
Grande parte das receitas de instituições financeiras e seguradoras são financeiras. Por outro lado, locação não é serviço, conforme já definido também pelo Supremo Tribunal Federal. Isto significa que estas espécies de sociedades não teriam PIS e Cofins a recolher, ou o seu recolhimento seria muito reduzido.
Tal fato acarretou um fenômeno jamais visto no Supremo, o então ministro Cezar Peluso, ao analisar um caso de uma dessas sociedades, entendeu por bem "rever" o entendimento do Supremo Tribunal Federal que fora proferido pelo Plenário. O Ministro, em sentido contrário a diversas decisões do Supremo Tribunal Federal anteriores, mencionou que o conceito moderno de faturamento não abarca apenas a venda de mercadorias e serviços, mas também todas as demais atividades que compõem o objeto social da empresa.
Por sua vez, a União Federal, inconformada com a perda de receita, inovou nos processos, trazendo dois novos argumentos:
a) O primeiro no sentido de que, no que concerne às instituições financeiras, seguradoras e sociedades locadoras, o conceito de faturamento tem alcance específico não se aplicando o conceito de faturamento das empresas mercantis e prestadoras de serviços, repetindo os argumentos do Ministro Peluso.
b) O segundo no sentido de desqualificar as receitas financeiras como tal, para qualificá-las como receitas decorrentes de serviços.
De fato, neste ínterim, a Coordenação-Geral de Tributação – Cosit, da Secretaria da Receita Federal, emitiu a nota 21 de 28 de agosto de 2006, tentando caracterizar as atividades principais das instituições financeiras e seguradoras como serviços financeiros e que as receitas delas provenientes são receitas de serviços integrantes do faturamento e, portanto, sujeitas à incidência da Cofins, e encaminhou consulta à PGFN para avaliação da natureza jurídica das receitas decorrentes das atividades do setor financeiro e de seguros à luz da decisão do Supremo Tribunal Federal.
Todos estes fatos levaram à reabertura da questão quanto às instituições financeiras, seguradoras e locadoras. Com efeito, o tema foi submetido à apreciação do Plenário do Supremo Tribunal. Foi reconhecida a repercussão geral das seguradoras pelo RE 400.4479-AgR. Quanto às instituições financeiras, a Corte Suprema reconheceu a repercussão geral da matéria nos autos do RE 609.096-RG. Finalmente, no dia 14/02, próximo passado, foi reconhecida repercussão geral de incidência de PIS sobre receita gerada por locação de imóveis no RE 599658.
Pelo acima relatado se vê que existem dois pontos que podem ser considerados pelo Supremo Tribunal Federal:
1- Se as atividades das locadoras, instituições financeiras e seguradoras podem ser qualificadas como serviços e assim, integrantes do faturamento e, portanto, tributáveis pelo PIS e Cofins; ou/e
2- Se o conceito de faturamento engloba todas as atividades que compõem o objeto social da empresa e não apenas a receita da venda de bens e serviços.
Caso adote a primeira posição entendendo que as atividades das locadoras, instituições financeiras e seguradoras são serviços podem ocorrer as seguintes repercussões:
a) Poderão surgir questionamentos quanto a incidência do IOF (Imposto sobre Operações Financeiras que engloba operações de Crédito, Câmbio e Seguro e relativas a Títulos ou Valores Mobiliários, de competência da União) sobre as operações das instituições financeiras e seguradoras, ou se no seu lugar deve ser exigido o ISS de competência municipal, que incide sobre serviços (isto se a atividade estiver prevista na lista de serviços).
b) Quanto à atividade de locação, caso se entenda que se trata de serviços, o Supremo Tribunal Federal contrariará sua decisão no sentido de que receita de aluguéis não se qualifica como receita decorrente de serviços, conforme decidido pelo Plenário quando do julgamento do RE 116.121, publicado no DJU do dia 23/10/2000, no qual se declarou inconstitucional a exigência de ISS sobre locação de bens, pois esta atividade não se consubstancia em serviço.
Caso adote a segunda posição, o Supremo Tribunal Federal acabará quase que restaurando, mesmo que de forma parcial, a eficácia do § 1º do artigo 3º da lei 9.718/98 que foi julgado inconstitucional pela mesma Corte e revogado posteriormente por lei, contrariando suas decisões anteriores.
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*Amal Nasrallah é advogada militante na área de Direito Tributário no consultivo e contencioso judicial e administrativo no escritório Pacífico, Advogados Associados.
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