Nos países democráticos, que possuem um Judiciário independente, a jurisprudência consolidada garante a certeza e a previsibilidade do direito. Hoje, também nos países de civil law, os jurisdicionados baseiam as suas opções não apenas nos textos legais, mas, igualmente, na tendência dos precedentes dos tribunais, em especial, das cortes superiores, que proporcionam àqueles, na medida do possível, o conhecimento de seus respectivos direitos. A uniformidade da jurisprudência integra o cálculo de natureza econômica, sendo a previsibilidade que daquela decorre um pressuposto inafastável para o seguro desenvolvimento do tráfico jurídico-comercial: uma mudança abrupta e não suficientemente justificada da orientação pretoriana consolidada solapa a estabilidade dos negócios e depõe contra o prestígio dos tribunais.
Como bem escreveu o meu colega de profissão e de magistério Carlos Alberto Carmona: "Um país economicamente forte está assentado em indústrias, comércio e serviços, e essas atividades só florescem em terreno institucional firme. Isso quer dizer que o empresariado, de maneira geral, precisa de segurança jurídica, de estabilidade e de norte claro para investir. Previsibilidade é fator de progresso e deve qualificar tanto o ambiente da realização do investimento quanto o de solução de eventuais disputas que ele venha a ensejar. Nesse sentido, o STJ tem mostrado energia ao adotar, na esteira dos sistemas judiciários mais modernos e vanguardeiros, posição francamente favorável à escolha da arbitragem" (Segurança jurídica e o papel institucional do STJ).
Assim, quando as partes se comprometem a recorrer à arbitragem, a 2ª Seção do STJ tem atualmente resguardado, de forma uníssona, a vontade dos contratantes. E isso ocorre mesmo quando a cláusula, inserida no instrumento contratual, não traz reunidos todos os elementos objetivos para a instauração da arbitragem.
Ademais, como se extrai de inúmeros e recentes precedentes, a questão relativa à extensão da cláusula compromissória implica reanálise de aspectos fáticos e probatórios, e, outrossim, em particular, interpretação dos termos da respectiva cláusula contratual. Bem por isso, preconizam os enunciados das súmulas 5 e 7 do STJ, que eventual recurso especial, sustentando a insuficiência da cláusula de arbitragem, não comporta a reapreciação dos fatos e a interpretação desta.
O conceito de reexame de prova está atrelado ao de convicção, pois o que não se autoriza, quando se fala em impossibilidade de reexame de prova, é a formação de nova convicção sobre os fatos, circunstância que transformaria o STJ em órgão de revisão de terceira instância.
Observo, a propósito, que se encontra em julgamento perante a 4ª Turma do STJ o Recurso Especial 1.331.100-BA, que encerra a importante "disputa entre a Gradin e a Odebrecht", amplamente divulgada pela mídia, cuja questão fulcral, em julgamento, é exatamente essa, vale dizer, a eficácia e validade de cláusula arbitral.
Verifica-se que o STJ tem examinado essa questão com razoável frequência. É mais do que evidente que o exame sobre a existência, validade e eficácia de compromisso arbitral não é matéria de direito, mas, sim, quaestio facti, cuja análise até agora tem sido vedada ao STJ.
Exatamente esse o posicionamento que hoje está consolidado naquela Corte, como, e. g., extrai-se de acórdão proferido pela 4ª Turma, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 692.697-RJ, de relatoria do Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, ao decidir, com arrimo em outro precedente, que: "O entendimento dominante neste STJ é que: 'A análise da irresignação da recorrente, no tocante à eventual violação a artigos da Lei de Arbitragem, esbarra no óbice da súmula 5/STJ, porquanto importa interpretação de cláusulas do acordo pactuado entre as partes" (AgReg. no Ag. 481.023-MG, Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 16/2/2004)".
Prestigiando esse entendimento, a 3ª Turma deixou consignado no acórdão unânime proferido no Recurso Especial 867.101-DF, relatado pelo Ministro MASSAMI UYEDA, textual: "Reconhecer a aplicação do compromisso arbitral na ação de dissolução de sociedade comercial necessita do reexame do conjunto fático-probatório e de interpretação do contrato social, procedimento inviável nesta Corte nos termos das Súmulas 5 e 7/STJ".
Esse mesmo órgão fracionário, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.131.975-PR, de relatoria do Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, decidiu que: "O Tribunal de origem, interpretando as cláusulas do acordo, concluiu que as partes pactuaram apenas uma mediação. A pretensão de inversão do julgado, para se afirmar que teria havido pactuação de arbitragem, encontra óbice na Súmula 5/STJ".
Lembro que no julgamento do supra apontado recurso especial, a relatora - Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI - proferiu voto, asseverando, paradoxalmente, que a matéria é de direito e, ao que parece, estabeleceu verdadeira exegese da vontade e escopo dos litigantes. O ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, a seu turno, que havia solicitado vista, afirmou suspeição, e, assim, faltam ainda proferir voto os Ministros ANTONIO CARLOS FERREIRA, MARCO BUZZI e RAUL ARAÚJO FILHO.
Aduza-se, por fim, que a coerência e previsibilidade dos pronunciamentos do STJ em matéria de arbitragem foram também exaltados em recente artigo de ARNOLDO WALD e ANA GERDAU DE BORJA, ao invocarem várias manifestações que demonstram a posição favorável do STJ à arbitragem (Decisões dos tribunais revelam posição pró-arbitragem).
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*José Rogério Cruz e Tucci é advogado, ex-presidente da AASP e professor titular da Faculdade de Direito da USP.
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