Em dezembro de 2011 foi sancionada a lei 12.551, que alterou os termos do art. 6º da CLT 1.
A referida alteração, no caput do artigo, igualou o trabalho realizado à distância e o executado no domicílio do empregado, àquele realizado no estabelecimento do empregador, desde que caracterizada a relação de emprego.
Além disso, foi introduzido um parágrafo único, discorrendo que os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão, se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
Em verdade, a alteração no texto do art. 6º da CLT apenas veio a formalizar um conceito que já vinha sendo aplicado pela jurisprudência. No âmbito judicial os comandos do empregador por “meios telemáticos e informatizados”, ou seja, via e-mail, mensagens de texto, entre outros, para fins de prestação de contas, cobrança de resultados e orientações em geral, já vinham sendo considerados com o mesmo peso de um comando verbal, presencial. Prova disso é a constante utilização pelas partes - com aceitação dos juízes trabalhistas - de mensagens trocadas via e-mail, entre empregados e seus superiores hierárquicos, com a finalidade de comprovação da prática de assédio moral.
Portanto, pode-se dizer que não houve exatamente uma inovação, mas sim o respaldo legal a uma situação já reconhecida nos nossos tribunais. Contudo, apesar do alcance restrito da norma, muitos passaram a interpretar a alteração de uma forma mais ampla, entendendo que a utilização pelo empregador de tais meios telemáticos de comunicação, traduzidos num contato fora do expediente normal, via mensagens de texto, ligação telefônica ou e-mail, geraria a necessidade de pagamento de horas extras ou horas de sobreaviso.
É fato que a intenção do legislador não foi essa e a alteração do art. 6º da CLT efetivamente não permite tais conclusões. O maior problema com relação ao trabalho à distância, qual seja, o controle da jornada de trabalho do empregado, não foi tratado na nova redação do mencionado artigo.
A alteração efetivamente conferiu os mesmos direitos trabalhistas previstos na CLT, como horas extras e adicional noturno, àqueles que exercem o trabalho à distância, desde que presentes os demais requisitos da relação de emprego, contudo, não se pode extrair daí que a simples recepção de mensagens ou comandos virtuais implicam na caracterização de tempo à disposição do empregador. Isso porque o direito a horas extras se dá com o trabalho efetivo e o direito a horas de sobreaviso se verifica diante estado de prontidão do empregado, aguardando uma convocação a qualquer momento, associado à comprovação de restrição à liberdade de locomoção. Ou seja, a mera utilização dos meios telemáticos e informatizados de comunicação não significa, por si só, controle de jornada pelo empregador e tempo à sua disposição.
Sensível aos debates que se seguiram e às dúvidas interpretativas com relação ao alcance da alteração no art. 6 da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, esclarecendo definitivamente a questão, alterou a redação da Súmula 428 2, que trata do regime de sobreaviso. A revisão foi resultado de debates ocorridos na “2ª Semana do TST”, realizada no mês de Setembro de 2012, na qual foram discutidos diversos temas de jurisprudência da Corte.
Na redação anterior a Súmula já dispunha que a simples utilização, pelo empregado, de aparelhos de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager”, ou aparelho celular, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.
Com a nova redação dada à Súmula, o TST manteve o mesmo entendimento anterior, esclarecendo ainda que se considera em sobreaviso o empregado que, à distancia e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
Ou seja, o que caracteriza a disponibilidade do empregado e o seu possível direito ao pagamento de horas de sobreaviso, é o fato de permanecer aguardando ordens, em estado de prontidão, com efetiva restrição de locomoção. Já o pagamento de horas extras pressupõe a realização de trabalho efetivo. Em ambas as situações uma mera comunicação ou leitura de mensagens do empregador, fora do expediente, é insuficiente para configuração do direito.
Em julgamento recente3 a SDI-1/TST entendeu que um gerente de compras que recebia informações por rádio, nos finais de semana, não teria direito a horas extras. O funcionário era avisado, nos períodos de descanso, sobre as compras que seriam entregues no decorrer da semana.
A SDI-1/TST considerou que o mero contato nos fins de semana ou períodos de descanso não implicaria no direito do trabalhador ao pagamento das horas.
Portanto, está claro que a correta interpretação da nova redação do artigo 6º da CLT é no sentido de que houve somente a atribuição de subordinação jurídica do empregado, em caso de comandos e supervisão de trabalho por meios telemáticos e informatizados de comunicação, ao passo que, o direito ao recebimento de horas extras ou horas de sobreaviso depende da comprovação, pelo empregado, de que efetivamente foi convocado a trabalhar ou se manteve à disposição do empregador, com sua liberdade de locomoção comprometida, sendo certo que simples mensagens do empregador via e-mail, celular, rádio, ou similares, não se prestam, isoladamente, para tal configuração.
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1 Artigo 6º da CLT: “Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego”.
Art. 6º NOVA REDAÇÃO: “Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado à distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo Único (ACRESCIDO):
Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”.
2 Súmula nº 428. “SOBREAVISO. O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço”.
Nova redação:
“SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º, DA CLT. I _ O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso.
II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distancia e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso”.
3 Proc. nº E-ED-RR - 7200-60.2010.5.01.0000; Subseção I Especializada em Dissídios Individuais; Relator: Ministro Augusto César Leite de Carvalho; Reclamante: André da Cunha Mouro; Reclamada: Nova Rio Serviços Gerais Ltda;
Publicação DEJT 15.10.2012.
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* Daniela Ribeiro é sócia do escritório Trigueiro Fontes Advogados
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