No Pedido de Providencias (PP) instaurado por JULIENE VIEIRA LIMA FAGUNDES CUNHA, em face do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ), em que requer que o CNJ fixe as diretrizes das politicas públicas para o preenchimento de cargos no Poder Judiciário, fixando percentuais para negros e índios inclusive para os cargos de Juiz Substituto, defende as cotas, afirmando que elas não se prestam apenas as ações afirmativas para a questão do acesso a educação, mas também para a inclusão social nos cargos públicos por meio de eleições ou concursos públicos.
Destaca o julgamento da Arguição por Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 186, ajuizada pelo Partido Democratas (DEM) perante o Supremo Tribunal Federal (STF) cuja decisão foi pela constitucionalidade das cotas raciais em universidades.
Aduz que houve, no Senado Federal, debate sobre as cotas para negros nos concursos públicos em 27/03/12, acrescentando que quatro Estados da Federação adotam as cotas no serviço público, quais sejam, Paraná, Mato Grosso do Sul, Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro.
Ressalta ainda que o Governo Federal, por meio do decreto 4.228/2002, estabelece o Plano Nacional de Ações Afirmativas na Administração Pública Federal em cargos de livre nomeação.
Expõe que pessoas negras e indígenas estão sujeitas mais ao desemprego ou ao trabalho informal, bem como a postos de trabalho de menor qualidade status e remuneração.
Enfatiza entendimento do Juiz Jose Eduardo de Resende Chaves Junior, juiz da 21ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, que pondera: "O Conselho Nacional de Justiça não pode continuar a fazer vista grossa para o problema racial no Judiciário. O seu papel de condutor das políticas públicas judiciárias, função que vem desenvolvendo com excelentes resultados concretos, deve ser orientado, o mais rápido possível, a exigir dos Tribunais brasileiros a combater de forma positiva, imediata e concreta a odiosa, hedionda e velada discriminação racial".
Ao final, requer ao CNJ que fixe as diretrizes das politicas publicas para o preenchimento de cargos no Poder Judiciário, fixando percentuais para negros e índios inclusive para os cargos de Juiz Substituto, por evidente, todos os cargos, inclusive terceirizados e em comissão.
O Conselho nacional decidiu que é competente para estabelecer as diretrizes ao Poder Judiciário para o preenchimento de cargos de Juízes Substitutos e cargos, efetivos e em comissão, de servidores, estabelecendo reserva de percentual a negros e índios, conforme estudo a ser realizado em 120 (cento e vinte) dias.
O histórico julgamento estabelece que a desigualdade de oportunidades entre classes sociais, gêneros e raças, em decorrência da discriminação, e notoriamente um problema social de origem histórica no Brasil, e exige, para sua correção, a adoção de ações (politicas publicas) - que não se limitam a edição de leis - por parte de diversos órgãos e entidades dos setores publico e privado, inclusive do Poder Judiciário como parte integrante da Administração Pública, e dentro da sua respectiva atividade administrativa.
Fundamenta a decisão que é dever do Estado brasileiro, por meio de seus Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), promover e garantir a igualdade material de oportunidades a todas as pessoas, independentemente de origem, idade, sexo, raça ou crença religiosa, uma vez que tal igualdade trata-se de direto fundamental assegurado pela Constituição Federal (art. 5º), bem assim porque constituem objetivos fundamentais da República, entre outros, a construção de uma sociedade justa e solidária, a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos, sem preconceitos ou quaisquer outras formas de discriminação (art. 3 I III e IV).
Nessa linha, considerando que a desigualdade de oportunidades também esta presente no campo do trabalho, incluído o serviço público, e tendo que conta que cabe ao Conselho Nacional de Justiça, dentro das atribuições que lhe foram outorgadas pela Constituição Federal (art. 103-B), a missão estratégica de definir balizas orientadoras ao Poder Judiciário, para efeito de superação das deficiências verificadas no modelo vigente, e dever do Conselho Nacional de Justiça adotar politicas publicas através de ações afirmativas para a tentativa de correção das desigualdades raciais existentes no serviço público.
Entendeu que é fundamental, todavia, para a adoção de qualquer medida relacionada ao tema, um estudo aprofundado, haja vista que as proporções a serem observadas ou empregadas no caso concreto têm que se coadunar com as especificidades das composições raciais no Poder Judiciário nacional, bem assim com o tipo e a extensão das desigualdades, para que as medidas que venham a ser tomadas possam conter um planejamento adequado e uma execução que busque efetivamente o equilíbrio das disparidades verificadas.
O Pedido de Providencias foi conhecido e julgada procedente a pretensão, para ser encaminhada a questão à Comissão de Eficiência Operacional e Gestão de Pessoas e a Comissão de Articulação Federativa e Parlamentar, para que, após estudo, apresentem, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, solução ao Plenário sobre quais medidas administrativas possam ser tomadas no estabelecimento de diretrizes de politicas publicas voltadas ao Poder Judiciário, para o preenchimento de cargos de juízes substitutos e cargos, efetivos e em comissão, de servidores, destinando-se percentuais desses cargos a negros e índios.
O voto do Conselheiro Relator originário, Jefferson Luis Kravchychyn é de seguinte teor:
A questão trazida a este Conselho é relevante e latente no seio da atual conjuntura politica brasileira. É que se vê nas ações afirmativas meios de contornar processos excludentes históricos, tal como a da questão racial, indígena, de gênero, entre outros.
Nesse diapasão, recentemente, o STF, por meio da ADPF nº 186, julgou improcedente pedido de partido politico que visava a declaração de inconstitucionalidade da politica de cotas raciais desenvolvida pela Universidade de Brasília (UnB). Nesse julgamento histórico, em suma, o STF considerou que a citada politica de inclusão de negros na UnB atendia ao principio da igualdade material, na clássica concepção desenvolvida por Aristóteles, em que "devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade".
Assim, não se discute a constitucionalidade de reserva de vagas para negros e indígenas no acesso a universidades ou ate mesmo a cargos públicos, quando estes exigidos por lei, conforme citado pela requerente.
A previsão de cotas é tema latente no âmbito do Poder Judiciário, veja-se, por exemplo, o julgamento da citada ADPF nº 186, em que o relator da ação, Ministro Ricardo Lewandowski, se valeu da opinião de diversos setores da sociedade para fundamentar o seu voto, por intermédio de audiências públicas ocorridas do dia 3 ao dia 5 de marco de 2010.
Ou seja, o próprio Supremo Tribunal Federal se abriu a discussão sobre as cotas em universidades, dada a complexidade do tema, que exige muito mais do que uma decisão baseada tão somente em aspectos eminentemente jurídicos mas requer a analise de condutas politicas e observância dos direitos fundamentais e dos direitos humanos.
Outrossim, admitindo a complexidade do tema, no âmbito do cenário mundial, na Conferência Mundial contra o Racismo, Discriminação Racial, Xenofobia e Intolerância Correlata, ocorrida em Durban, de 31 de agosto a 8 de setembro de 2001, ficou determinado que os Estados devem promover o acesso igual e efetivo a todos os membros da comunidade, especialmente aqueles que são vítimas de racismo, discriminação racial, xenofobia e intolerância correlata, nos processos decisórios da sociedade em todos os níveis e, em particular, em nível local; e devem incentivar o setor público a facilitar a participação desses grupos na efetiva vida econômica.
Contudo, o Relator originário, que inicialmente queria que a Corregedora Geral instaurasse um procedimento em relação aos Tribunais que já reservam vagas para negros em concursos públicos para provimento do cargo de Juiz Substituto para extinguir tais cotas, afirmou: não vejo possibilidades de o Conselho Nacional de Justiça fixar cotas para negros e índios no ingresso para a carreira da magistratura e para os cargos efetivos do Poder Judiciário. E não vejo essa possibilidade pelo prisma de ser justo ou injusto, legal ou ilegal, constitucional ou inconstitucional, mas pela senda, exclusivamente, da falta de competência deste Conselho, de acordo com os delineamentos traçados pela Emenda Constitucional nº 45/2004.
Em relação à carreira de juiz e levando em consideração as competências constitucionais aplicáveis ao Conselho Nacional de Justiça, vê impeditivos para a atuação do Conselho na cotização do ingresso nas carreiras do Poder Judiciário.
Assim, reputou inviável a fixação de cotas por parte deste Conselho, por absoluta falta de competência em fazer distinções onde a lei ou a Constituição não as façam. Segundo ele, cabe ao órgão administrativo a estrita observância do princípio da legalidade, que, como se sabe, tem sede constitucional no art. 35, caput, da Carta Politica de 1988.
Como se não bastasse, as condições de ingresso nas carreiras da Magistratura são, segundo ele, de expressa reserva constitucional, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal por meio de legislação complementar.
Diz que parece que o art. 93, caput e inc. I, da Constituição Federal, e lídimo nesse sentido: Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso publico de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, a ordem de classificação; (...) Nesse compasso, não obstante a falta de edição de nova lei complementar da Magistratura, que poderá, inclusive, definir novas disposições sobre o ingresso, estão em vigor os artigos 78 e 79 da Lei Complementar nº 35, de 14 de marco de 1979, conhecida como Lei Orgânica da Magistratura Nacional, que assim dispõem: Art. 78 - O ingresso na Magistratura de carreira dar-se-á mediante nomeação, apos concurso público de provas e títulos, organizado e realizado com a participação do Conselho Secional da Ordem dos Advogados do Brasil § 1º - A lei pode exigir dos candidatos, para a inscrição no concurso, titulo de habilitação em curso oficial de preparação para a Magistratura. § 2 Os candidatos serão submetidos à investigação relativa aos aspectos moral e social e a exame de sanidade física e mental conforme dispuser a lei. § 3 Serão indicados para nomeação pela ordem de classificação candidatos em número correspondente as vagas mais dois para cada vaga sempre que possível Art. 79 - O Juiz, no ato da posse, devera apresentar a declaração pública de seus bens, e prestara o compromisso de desempenhar com retidão as funções do cargo cumprindo a Constituição e as leis.
Arrazoa que embora o Supremo Tribunal Federal não tenha se deparado com a questão aqui trazida, objeto deste processo, parece que a jurisprudência da Corte Constitucional não destoa do entendimento esposado acima, de que a competência para a fixação de requisitos para o ingresso na carreira de juiz e reservada a Lei Orgânica da Magistratura:
ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REGIMENTO INTERNO DO TJ/PE. RECONDUCAO DE MEMBROS DO CONSELHO DA MAGISTRATURA. INCONSTITUCIONALIDADE.
1. Ate o advento da lei complementar prevista no artigo 93, caput, da Constituição de 1988, o Estatuto da Magistratura será disciplinado pelo texto da Lei Complementar n. 35/79, que foi recebida pela Constituição. Precedentes.
2. A regra contemplada no artigo 102 da LOMAN, que cuida dos mandatos dos membros dos órgãos colegiados de direção, proíbe a recondução.
3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente. Ate o advento da lei complementar prevista no artigo 93, caput, da Constituição de 1988, o Estatuto da Magistratura será disciplinado pelo texto da Lei Complementar n. 35/79, que foi recebida pela Constituição. (ADI 1.985, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-3-05, Plenário, DJ de 13-5-05).
Afirma que no mesmo sentido: ADI 2.580, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 26-9-02, de DJ de 21-2-03; AO 185, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 17-6-02, Plenário, DJ de 2-8- 02.
CONSTITUCIONAL. MAGISTRADO. PERMUTA. READMISSÃO. Lei 12.342, de 1994, do Estado do Ceara, artigos 201 e 204. C.F., art. 93, I. LOMAN, art. 78. I. - Permuta de cargos por magistrados: Lei 12.342/94, do Estado do Ceara, art. 201: constitucionalidade. II. – Readmissão de magistrado exonerado: Lei 12.342/94, do Estado do Ceara, art. 204: inconstitucionalidade. III. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, relativamente ao art. 204 e improcedente quanto ao artigo 201, ambos da Lei 12.342/94, do Estado do Ceara. E que o mencionado art. 204, da Lei 12.342/94, institui uma nova forma de ingresso na magistratura cearense, mediante readmissão de magistrado exonerado. A matéria encontra disciplina, por forca da Constituição Federal, na Lei Orgânica da Magistratura, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal. Esta na CF, art. 93, I. A LOMAN dispõe a respeito do tema, art. 78, repetindo o comando constitucional. Não previu a LOMAN a readmissão de magistrado exonerado (ADI 2.983, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 23-2-05, Plenário, DJ de 15-4-05).
Sem embargo dos delineamentos acima, entendeu que o ingresso na carreira da Magistratura é bem mais dificultoso do que o ingresso nos cargos, empregos e funções públicas, que, também por determinação constitucional, serão acessíveis aos que preencherem os requisitos estabelecidos em lei, consoante regra do art. 37, caput e incs. I e II, da Constituição Federal.
Outrossim, no caso dos outros cargos do Poder Judiciário, com base no próprio art. 37, caput e incs. I e II, da Constituição Federal, seria incabível a ao Conselho a fixação de percentuais para negros e índios, por ser competência do Poder Legislativo. Prossegue asseverando que isso se comprova na lei 8.112/90, no art. 5º, § 2º, que reserva o percentual de 20% dos cargos da União (repita-se: da União) para os portadores de necessidades especiais, não fazendo qualquer disposição sobre outro grupo social.
No âmbito do Poder Judiciário, invoca os arts. 7º e 8º da lei 11.416/2006, que disciplinam os requisitos para o ingresso: Art. 7º O ingresso em qualquer dos cargos de provimento efetivo das Carreiras dos Quadros de Pessoal do Poder Judiciário dar-se-á no primeiro padrão da classe. A respectiva após aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Parágrafo único. Os órgãos do Poder Judiciário da União poderão incluir, como etapa do concurso público, programa de formação, de caráter eliminatório classificatório ou eliminatório e classificatório. Art. 8º São requisitos de escolaridade para ingresso: I - para o cargo de Analista Judiciário, curso de ensino superior, inclusive licenciatura plena, correlacionado com a especialidade, se for o caso; II - para o cargo de Técnico Judiciário, curso de ensino médio, ou curso técnico equivalente, correlacionado com a especialidade, se for o caso; III - para o cargo de Auxiliar Judiciário, curso de ensino fundamental. Paragrafo único. Além dos requisitos previstos neste artigo, poderão ser exigidos formação especializada, experiência e registro profissional a serem definidos em regulamento e especificados em edital de concurso.
Ressalta, ou seja, em nenhum momento foi previsto (e nem permitido) a previsão de cotas para negros ou índios no âmbito do Poder Judiciário, para os cargos efetivos advindos de concursos públicos Entende que cabe ressaltar que, a titulo argumentativo, para a reserva de vagas para as pessoas portadoras de deficiência, a Constituição Federal remeteu expressamente a lei a fixação de percentual e critérios de sua admissão, consoante VII, do art. 37, da CF. Nesse compasso, entendo que se diferem o acesso aos cargos públicos em geral e o acesso a universidades. Em relação àqueles, há expressa previsão constitucional de que o acesso se dará pelo preenchimento dos requisitos legais.
Já no que tange ao acesso ao ensino universitário, a própria Lei de Diretrizes Básicas da Educação Nacional, lei 9.394/96, por intermédio da art. 53, inc. IV, permite que as universidades, em suas atribuições autônomas, fixem o numero de vagas de acordo com a capacidade institucional e as exigências do seu meio. Reputou que essa regra é a permissiva das ações afirmativas para a promoção da igualdade material no acesso de negros e índios nas universidades públicas.
Sabidamente, cabe a Administração Pública a estrita observância das leis, sendo estas o seu patamar e também o seu limite, materializada no celebre entendimento de que a Administração Pública só poderá agir quando a lei permitir. Assim, de acordo com o atual ordenamento jurídico, não vê possibilidades de o Conselho Nacional de Justiça fixar cotas para negros e índios no acesso aos cargos efetivos, oriundos de concurso público, que encontram o fundamento inicial na lei e instrumentalizado pelo edital do certame. Contudo, sem embargo de tudo o que aqui foi dito, situação diversa assume a investidura nos cargos em comissão, pois esses cargos são de livre nomeação e, em eventual exoneração, o ato administrativo nem precisara ter motivação, são as chamadas exonerações ad nutum. É que esses cargos tem a natureza jurídica de precariedade e transitoriedade, sem a necessidade de concurso publico para o seu provimento.
Nesse diapasão, o provimento desses cargos, no âmbito do Poder Judiciário, deve ser precedido de estrita observância da Resolução CNJ nº 7, que trata das praticas de nepotismo, e da Resolução CNJ nº 88, que versa sobre a jornada de trabalho no âmbito do Poder Judiciário, o procedimento de cargos em comissão e o limite de servidores requisitados.
Entretanto, no âmbito do Poder Executivo, o decreto 4.228, de 13 de maio de 2002, ainda sob na gestão do Presidente Fernando Henrique Cardoso, institui o Programa Nacional de Ações Afirmativas, em que deve ser observado, pelos órgãos da Administração Pública Federal, requisito que garanta a realização de metas percentuais de participação de afrodescendentes, mulheres e pessoas portadoras de deficiência no preenchimento de cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS. Vê-se que há um precedente que não pode se negligenciado.
Reputou que a fixação de cotas deve ser precedida de amplo debate por parte deste Conselho, em que deverá proceder a um ostensivo estudo de caso para embasar uma eventual tomada de decisão em qualquer sentido, quer adotando as cotas para os cargos em comissão, quer as refutando.
Mas, de qualquer forma, entende que é de extrema importância a realização de estudos no sentido de avaliar a adoção de eventual politica pública para o provimento de cargos em comissão no âmbito do Poder Judiciário.
Ademais, um estudo dessa monta certamente ajudaria o STF, bem como o Congresso Nacional, na definição dos parâmetros a constarem na nova Lei Orgânica da Magistratura.
Ante o exposto, julgou parcialmente procedente o pedido, nesta assentada, para rejeitar o pedido de fixação de cotas para negros e índios em cargos de juiz e em cargos efetivos de servidores do Poder Judiciário e encaminhar o processo para a Comissão de Eficiência Operacional e Gestão de Pessoas e para a Comissão Permanente de Articulação Federativa e Parlamentar, ambas do Conselho Nacional de Justiça, para que, após amplo estudo, apresentem, em 120 dias, o resultado para a tomada de decisão por parte do Plenário, no sentido de aceitar ou não a fixação de cotas para os cargos de comissão do Poder Judiciário. Sem prejuízo, no referido estudo, serão levados em consideração todos os cargos do Poder Judiciário, sendo remetido, apos a sua finalização, para o Supremo Tribunal Federal, para subsidia-lo na elaboração do Estatuto da Magistratura.
Votou no sentido de ser remetida copia integral para o Presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, tendo em vista recente declaração do Ministro Ayres Britto no sentido de que o Estatuto da Magistratura e uma das prioridades de sua gestão.
Diante da informação de que o Tribunal de Justiça do estado do Paraná, por meio do edital nº 01/2012 - concurso público para provimento de cargos de Juiz Substituto do Estado do Paraná -, está prevendo cotas para negros no ingresso da magistratura estadual, proponho que a Corregedoria Nacional de Justiça investigue a conduta do Tribunal, por se visualizar aparente ilegalidade, nos termos desse voto.
Apos o voto do Relator, pediu vista para melhor exame da matéria, o Conselheiro NEY JOSE DE FREITAS, Redator para Acórdão e proferiu o seguinte voto, que foi acolhido pela maioria do Plenário:
Ab ovo afirma o Conselheiro que como bem consignado pelo ilustre Conselheiro Relator originário, a questão tratada no presente procedimento, a par de ter grande relevância para a sociedade brasileira, insere-se em tema que se encontra atualmente em evidencia, em razão especialmente de diversos movimentos nacionais e internacionais em prol da adoção de medidas (politicas) públicas e privadas para a garantia, de forma isonômica, de direitos fundamentais e de oportunidades a todas as classes, gêneros e raças. As ações afirmativas, nesse passo, entendidas nas palavras do Excelentíssimo Ministro Joaquim Barbosa como "um conjunto de politicas publicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntario, concebidas com vistas ao combate a discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens como a educação e o emprego"1, constituem-se meio de assegurar direitos fundamentais a todos; configuram-se "mecanismos de inclusão concebidos por entidades públicas, privadas e por órgãos dotados de competência jurisdicional, com vistas à concretização de um objetivo constitucional universalmente reconhecido - o da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos têm direito"2.
A desigualdade de oportunidades entre classes sociais, gêneros e raças, em decorrência da discriminação, e notoriamente um problema social de origem histórica no Brasil, e exige, para sua correção, a adoção de ações por parte de diversos órgãos e entidades dos setores público e privado inclusive do Poder Judiciário como parte integrante da Administração Pública e dentro da sua respectiva atividade administrativa.
O poder para a realização de políticas voltadas a correção das desigualdades em questão não se insere apenas dentro do âmbito de competência legal de determinado órgão ou entidade, pública ou privada. Ademais, a realização de tais politicas é possível, a meu ver, não apenas por meio de edição de leis, mas também por meio de outras ações que tornem efetivamente concretas as medidas buscadas.
Diante desse contexto, divergiu do eminente Conselheiro Relator originário, que entende que não cabe a este Conselho Nacional de Justiça, dentro da competência que lhe é conferida pela Constituição Federal (art. 103-B), o atendimento da totalidade do pedido formulado nos presentes autos, que consiste no estabelecimento de diretrizes de politicas publicas voltadas ao Poder Judiciário para o preenchimento de cargos de Juízes Substitutos e cargos, efetivos e em comissão, de servidores, destinando-se percentuais destes a negros e índios (REQINIC - fl. 25), porque, na ótica do ilustre Relator, o mister de reservar parte de vagas, em concursos públicos, para ingresso nos referidos cargos, depende de permissão legislativa.
Importante registrar, por oportuno, que a fixação de percentual de cargos de Juízes Substitutos e cargos de servidores em concursos públicos, não se trata de requisito para ingresso na carreira - o qual, obrigatoriamente deve ser estabelecido em norma legal, por forca do que dispõem os artigos 37 e 93 da Carta da Republica -, mas, sim, de clara ação afirmativa, de sorte que, no entendimento do Relator designado, para tal reserva não se exige previsão legal.
Lembrou que concretamente no Brasil, a par das disposições normativas com força de lei, como, por exemplo, o Decreto nº 4.228, de 13 de maio de 2002, que instituiu no âmbito da Administração Pública Federal o Programa Nacional de Ações Afirmativas, e confirmou definitiva e formalmente a política adotada pelo governo brasileiro quanto à questão, já foram empregadas administrativamente ações afirmativas por órgãos da Administração Pública, inclusive pelo Poder Judiciário, antes mesmo da entrada em vigor do referido Decreto nº 4.228/2002.
Com efeito, o Ministério do Desenvolvimento Agrário, pioneiro na adoção de ações afirmativas, desenvolveu, nos anos de 2001 e 2002, um programa próprio sobre a questão. Tal programa, criado e executado com base em Portarias3, contemplava, inicialmente, apenas mulheres, mas depois incluiu negros, e foi o mais incisivo no sentido de tentar obrigar os órgãos do próprio ministério e os fornecedores de bens e serviços a comprovação efetiva da adesão.
O referido programa, a propósito, estabelecia, entre outras medidas, cotas para pessoas negras em cargos de direção, no preenchimento de vagas em concursos públicos 4, na contratação por empresas prestadoras de serviço e na contratação por organismos internacionais para a realização de trabalhos em cooperação técnica.
O Ministério da Justiça, por sua vez, institui programa de ações afirmativas contemplando negros, mulheres e deficientes, conforme se extrai da Portaria nº 1.156, de 20 de dezembro de 20015, que garantia a tais pessoas, no preenchimento de cargos de Direção e Assessoramento Superior - DAS e nas contratações de empresas prestadoras de serviços, técnicos e consultores, a reserva de determinado percentual dos cargos.
O Ministério das Relações Exteriores também implementou, em marco de 2002, um programa de ação afirmativa consistente na fixação de diretrizes para a criação e concessão de bolsas-premio de vocação para a diplomacia em favor de estudantes afrodescendentes6.
No Judiciário, embora não se tenha estabelecido ações relacionadas diretamente a servidores públicos, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal Superior do Trabalho, publicaram, em 2001 e 2002, normas estabelecendo reserva de vagas para negros nos contratos com prestadores de serviços7, o que demonstra, por parte desse Poder da República, avanço, independentemente de disposição legal, no emprego de políticas voltadas a correção de desigualdades raciais.
É certo que atualmente, além do Decreto nº 4.228/2002 - aplicável diretamente aos órgãos do Poder Executivo Federal -, que determina a reserva de percentual de vagas a negros, mulheres e deficientes no preenchimento de cargos de Direção e Assessoramento Superior e nas contratações de empresas prestadoras de serviços, técnicos e consultores (art. 2º8), as normas positivas (leis) brasileiras, de aplicação na esfera nacional, que concretizaram algum tipo de modalidade de ação afirmativa no tocante a reserva de vagas em cargos públicos, dizem respeito apenas a um grupo particular da população, os deficientes, conforme se extrai da Constituição Federal (art. 37, VIII9) e da Lei nº 8.112/1990 (art. 5º, § 2º10).
Tal cenário, contudo, não impede, no entendimento do Conselheiro NEY JOSE DE FREITAS, que se adotem outras novas ações, no sentido, por exemplo, do que e postulado nos autos, mormente porque, a par de não existir impedimento legal específico para tanto, a igualdade material é direto fundamental previsto na Constituição Federal (art. 5º11) e, como tal, deve ser assegurada a todas as pessoas, independentemente de origem, idade, sexo, raça ou crença religiosa.
É dever do Estado brasileiro, por meio de seus Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), promover e garantir a igualdade material de oportunidades, bem assim fazer valer os compromissos assumidos perante a comunidade mundial, especialmente, no tocante a questão em debate, a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, de 1965, a Convenção nº 111, de 1958, da Organização Internacional do Trabalho, que trata da discriminação no emprego e na profissão, e a Declaração de Durban, da qual o Brasil e signatário, e que é fruto das discussões ocorridas na III Conferência Mundial contra Racismo, Xenofobia e Intolerâncias Correlatas, no ano de 2001, na África do Sul.
Ademais, dentro do atual contexto histórico do país, as ações afirmativas estão em consonância com os objetivos fundamentais da Republica, expostos no artigo 3º da Carta Magna, que buscam, entre outras medidas, "construir uma sociedade livre, justa e solidaria" (inc. I), "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (inc. III) e "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação" (inc. IV).
Anotou, a propósito, que o Excelentíssimo Ministro Joaquim Barbosa posiciona-se a favor da juridicidade das ações afirmativas nos seguintes termos: No plano estritamente jurídico (que se subordina, a nosso sentir, a tomada de consciência assinalada nas linhas anteriores), o Direito Constitucional vigente no Brasil, e perfeitamente compatível com o principio da ação afirmativa. Melhor dizendo, o direito brasileiro já contempla algumas modalidades de ações afirmativas inclusive em sede constitucional (...). Assim, a luz desta respeitável doutrina, pode-se concluir que o direito constitucional brasileiro abriga, não somente o principio das modalidades implícitas e explicitas de ação afirmativa a que já fizemos alusão, mas também as que emanam dos tratados internacionais de direitos humanos assinados pelo nosso país (...) E, portanto, amplo e diversificado o respaldo jurídico as medidas afirmativas que o Estado brasileiro resolva empreender no sentido de resolver esse que talvez seja o mais grave de todos os nossos problemas sociais - (...). A questão se situa, primeiramente, na esfera da Alta Politica. Ou seja trata se de optar por um modele de societe um choix politique como diriam os juristas da escola francesa No plano jurídico, não há dúvidas quanto a sua viabilidade, como se tentou demonstrar. Resta, tão somente, escolher os critérios, as modalidades e as técnicas adaptáveis a nossa realidade, cercando-as das devidas cautelas e salvaguardas12.
Importante deixar registrado, além do exposto, e ainda que se trate de questão ligada diretamente ao ensino, que recentemente o Supremo Tribunal Federal entendeu, em decisão paradigmática (ADPF 18613), pela constitucionalidade da reserva de vagas para afrodescendentes em universidades. Prosseguindo, citou, por relevante, pequeno trecho extraído de documento produzido pela Secretaria Internacional do Trabalho no Brasil, vinculada a Organização Internacional do Trabalho, de cuja ideia compartilha, e que traz resumidamente motivos importantes para a adoção de ações afirmativas neste país em prol da correção das desigualdades de oportunidades.
Uma nação só precisa, além de vontade política, de dois motivos para adotar um conjunto de politicas de ações afirmativas.
O primeiro é a constatação empírica da existência de discriminação por intermédio de indicadores das desigualdades socioeconômicas e políticas entre grupos. Em outras palavras, só faz sentido ter ações afirmativas onde existem discriminações que provocam efeitos negativos sobre um ou mais aspectos da vida das pessoas discriminadas.
O segundo motivo é o compromisso nacional com os valores associados aos Direitos Humanos. Superar as desigualdades devidas às discriminações deve ser um objetivo da sociedade em questão. O Brasil reúne as duas condições: há, no país, inúmeros diagnósticos das desigualdades produzidas por discriminações (e das próprias discriminações) e princípios constitucionais explícitos que orientam o Estado na promoção da igualdade e no combate as discriminações.
Os Direitos Humanos estão incorporados na Constituição, que determina como dever da Republica “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.14
É inquestionável que no Brasil existem desigualdades de oportunidades que necessitam de correções. Tais desigualdades também estão presentes no campo do trabalho, incluído o serviço público.
Diante desse contexto, e considerando que cabe ao Conselho Nacional de Justiça, dentro das atribuições que lhe foram outorgadas pelo constituinte, a missão estratégica de definir balizas orientadoras ao Poder Judiciário, para efeito de superação das deficiências verificadas no modelo vigente, entendo que é dever desta Casa adotar ações afirmativas para a tentativa de correção das desigualdades raciais existentes no serviço público.
Compartilhou da posição do Conselheiro Relator originário quando entende que o presente processo deva ser encaminhado para comissão específica do Conselho Nacional de Justiça para estudo sobre a fixação de cota para negros e índios em cargos em comissão do Poder Judiciário.
Entendeu, no entanto, em razão do acima expendido que tal estudo deve abranger também os cargos de Juiz Substituto e cargos efetivos de servidores Tal estudo, em tal ótica, é fundamental para a adoção de qualquer medida relacionada ao tema, haja vista que não é possível estabelecer cotas como números mágicos. As proporções a serem observadas ou empregadas tem que se coadunar com as especificidades das composições raciais no Poder Judiciário nacional, bem assim com o tipo e a extensão das desigualdades, para que as medidas que venham a ser tomadas possam conter um planejamento adequado e uma execução que busque efetivamente o equilíbrio das disparidades verificadas.
Por esses fundamentos, e diante do que decidiu a maioria do Plenário do Conselho Nacional de Justiça, julgou procedente o pedido para o fim de encaminhar o presente procedimento à Comissão de Eficiência Operacional e Gestão de Pessoas e a Comissão de Articulação Federativa e Parlamentar, para que, após estudo, apresentem, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, solução ao Plenário do Conselho Nacional de Justiça sobre quais medidas administrativas possam ser tomadas no estabelecimento de diretrizes de politicas publicas voltadas ao Poder Judiciário, para o preenchimento de cargos de Juízes Substitutos e cargos, efetivos e em comissão, de servidores, destinando-se percentuais desses cargos a negros e índios.
Uma nova era principia...
Graças à sensibilidade do Conselheiro NEY GUIMARÃES já é coisa julgada que o Conselho Nacional de Justiça é competente para determinar as diretrizes das ações afirmativas no Poder Judiciário e que será realizado um estudo em 120 (cento e vinte) dias para determinar a quantificação dos números em relação às cotas para negros e índios quando concorreram ao cargo de Juiz Substituto e demais cargos do Poder Judiciário, ou ainda, cargos em comissão e terceirizados.
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1 GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. Ação afirmativa e o principio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformação social - a experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 40-41.
2 Idem.
3 Portarias nºs 33, de 8 de marco de 2001; 202, de 4 de setembro de 2001; 222 e 224, de 28 de setembro de 2001; e, 25, de 21 de fevereiro de 2002.
4 Portaria nº 202/2001 - "Art. 5º Determinar que se faca incluir nos editais para provimento de cargos de concursos públicos no Ministério do Desenvolvimento Agrário e suas entidades vinculadas, o percentual de 20% das vagas disponíveis para negros e negras." [g.n.]
5 "Art. 2° Constituem o Programa de Ações Afirmativas do Ministério da Justiça as seguintes medidas administrativas e de gestão estratégica: I - Com o objetivo de garantir a igualdade de oportunidades, o Ministério da Justiça - MJ, a contar da publicação da presente Portaria, passara a observar, no preenchimento de cargos de direção e assessoramento superior - DAS, requisito que garanta, ate o final do ano de 2002, a realização das seguintes metas de participação de afrodescendentes mulheres e pessoas portadoras de deficiência a) - afrodescendentes - 20 % (vinte por cento); b) - mulheres - 20% (vinte por cento); c) - portadores de deficiência - 5% (cinco por cento). II - Os termos de convenio ou parceria celebrados pelo Ministério da Justiça, a contar do mês de janeiro de 2002, deverão incorporar clausula de adesão ao Programa Nacional de Direitos Humanos, especialmente no que diz respeito às politicas de promoção da igualdade. III - Nas licitações e concorrências publicas promovidas pelo MJ devera ser observado, como critério adicional, a ser utilizado nos casos em que a legislação assim o permitir a preferencia por fornecedores que comprovem a adoção de politicas de ação afirmativa IV - Nas contratações de empresas prestadoras de serviços, bem como de técnicos e consultores no âmbito dos projetos desenvolvidos em parceria com organismos internacionais será exigida a observância das seguintes metas a) – afrodescendentes - 20% (vinte por cento); b) - mulheres - 20% (vinte por cento); c) portadores de deficiência - Ate 200 empregados - 2% (dois por cento); - De 201 a 500 - 3% (três por cento); - De 501 a 1.000 - 4% (quatro por cento); - De 1.001 em diante - 5% (cinco por cento)".
6 Protocolo de Cooperação firmado entre os Ministérios da Ciência e Tecnologia, da Cultura, da Justiça e das Relações Exteriores, em 21 de marco de 2002.
7 Embora não se tenha logrado êxito em localizar as mencionadas normas publicadas pelo STF e pelo TST, estas são mencionadas em, pelos menos, dois estudos sobre o tema ora em exame: SILVEIRA, Raquel Dias. Discriminações Legais em Concursos Públicos e Princípio da Igualdade: um estudo sob os paradigmas das ações afirmativas e das políticas públicas de inclusão das minorias nas ultimas décadas. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Publico, nº 198, julho/agosto/setembro, 2009; e, Osorio, Rafael Guerreiro. Desigualdades Raciais e de Gênero no Serviço Público Civil. Programa de Fortalecimento Institucional para a Igualdade de Gênero e Raça, Erradicação da Pobreza e Geração de Emprego - GRPE. Brasília: OIT - Secretaria Internacional do Trabalho, 2006.
8 “Art. 2º.”. O Programa Nacional de Ações Afirmativas contemplara, entre outras medidas administrativas e de gestão estratégica, as seguintes ações respeitada a legislação em vigor I - observância, pelos órgãos da Administração Pública Federal, de requisito que garanta a realização de metas percentuais de participação de afrodescendentes, mulheres e pessoas portadoras de deficiência no preenchimento de cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS; II – inclusão, nos termos de transferências negociadas de recursos celebradas pela Administração Pública Federal, de clausulas de adesão ao Programa; III – observância, nas licitações promovidas por órgãos da Administração Pública Federal, de critério adicional de pontuação, a ser utilizado para beneficiar fornecedores que comprovem a adoção de políticas compatíveis com os objetivos do Programa e IV – inclusão, nas contratações de empresas prestadoras de serviços bem como de técnicos e consultores no âmbito de projetos desenvolvidos em parceria com organismos internacionais, de dispositivo estabelecendo metas percentuais de participação de afrodescendentes, mulheres e pessoas portadoras de deficiência;
9 “Art. 37”. (...) VIII - a lei reservara percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definira os critérios de sua admissão;
10 "Art. 5º. (...) § 2º As pessoas portadoras de deficiência e assegurado o direito de se inscrever em concurso publico para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas ate 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso".
11 "Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade,...”.
12 GOMES, Joaquim Benedito Barbosa, "O Debate Constitucional sobre ações afirmativas", in Ações Afirmativas Políticas Públicas Contra as Desigualdades Raciais SANTOS Renato Emerson e LOBATO Fatima (orgs) col LPP DPeA Editora RJ 2003.
13 Pleno, Rel. MIN. Ricardo Lewandowski, j. 26.4.2012.
14 Osorio, Rafael Guerreiro. Desigualdades Raciais e de Gênero no Serviço Público Civil. Programa de Fortalecimento Institucional para a Igualdade de Gênero e Raça, Erradicação da Pobreza e Geração de Emprego - GRPE. Brasília: OIT - Secretaria Internacional do Trabalho, 2006, p. 31.
Data de Publicação: 24/10/2012 - Tribunal: PRESIDÊNCIA (CNJ) - Vara: Secretaria Processual - Página: 00014 - Publicação: PEDIDO DE PROVIDENCIAS Nº 0002248-46.2012.2.00.0000 - Requerente: JULIENE VIEIRA LIMA FAGUNDES CUNHA - Advogados: JOSE MAURICIO DE LIMA (OAB/DF 26.613) e VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI (OAB/SP 183.967) - Requerido: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA
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*J. S. Fagundes Cunha é desembargador do TJ/PR, pós-PhD em Direito pelo Centro de Estudos Sociais – CES da Universidade de Coimbra.
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