O Positivismo Jurídico
Lições de Filosofia do Direito segundo Norberto Bobbio.
Francisco de Salles Almeida Mafra Filho*
Bibliografia: BOBBIO, Norberto, “O Positivismo Jurídico –Lições de Filosofia do Direito”compilação de Nello Morra e tradução de Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995.
Sumário: Prefácio. As Origens históricas do Positivismo Jurídico: Direito Natural e direito positivo no pensamento clássico. As Origens históricas do Positivismo Jurídico: Direito natural e direito positivo no pensamento medieval. Direito natural e direito positivo no pensamento dos jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII. Critérios de distinção entre o direito natural e direito positivo. Relações entre direito natural e direto positivo. O contexto histórico do positivismo jurídico. Posição do juiz quanto à formação do direito antes e depois do surgimento do Estado moderno. Estado de natureza. Os eventos históricos do direito romano. “Common law” e “statute law” na Inglaterra: sir Edward Coke e Thomas Hobbes. A monopolização do direito por parte do legislador na concepção absolutista e na liberal. Montesquieu e Beccaria. A sobrevivência do direito natural nas concepções jusfilosóficas do racionalismo no século XVIII. As “lacunas do direito”.
Prefácio.
O trabalho foi realizado como um comentário histórico e uma síntese teórica de dois cursos anteriores a respeito da “Teoria da norma jurídica” e da “Teoria do ordenamento jurídico”.
A questão da natureza e do significado histórico do positivismo estavam em voga na Europa, naqueles anos em virtude, principalmente, da publicação por H. L. A. Hart em defesa do juspositivismo e sua polêmica com Lon L. Fuller.Seguidamente surgiriam as publicações de Alf Ross. No ano anterior a própria publicação de Hans Kelsen.
As Origens históricas do Positivismo Jurídico.
Direito Natural e direito positivo no pensamento clássico.
O estudo do positivismo foi ministrado por Bobbio dividido em duas partes, ou seja, problemas históricos e problemas teóricos.
Positivismo jurídico não é positivismo filosófico, como poderiam pensar alguns. O positivismo jurídico nasceu na Alemanha e o positivismo filosófico na França. O positivismo jurídico deriva da expressão direito positivo em contraposição à expressão direito natural.
Explicando o significado de direito positivo, Bobbio informa que:
“toda a tradição do pensamento jurídico ocidental é dominada pela distinção entre “direito positivo” e “direito natural”, distinção que, quanto ao conteúdo conceitual, já se encontra no pensamento grego e latino; o uso da expressão “direito positivo” é, entretanto, relativamente recente, de vez que se encontra apenas nos textos latinos medievais”.1
No latim da época romana, a utilização do termo positivus em sentido semelhante ao da expressão “direito positivo” é encontrado apenas no texto de Aulo Gellio a seguir:
“Quod P. Nigidus argutissime docuit nomina non positiva esse, sed naturalia”.2
A contraposição entre “positivo” e “natural” seria feita em relação à natureza não do direito mas da linguagem. O problema consistiria em saber e algo é natural ou convencional, ou seja, se é por natureza ou se é por convenção ou posto pelos homens, também o é analogamente para o direito.
A própria distinção conceitual entre direito natural e direito positivo já se encontra em Platão e Aristóteles.
A passagem a seguir do livro “Ética a Nicômaco” reflete a lição de Aristóteles:
“Da justiça civil uma parte é de origem natural, outra se funda em a lei. Natural é aquela justiça que mantém em toda a parte o mesmo efeito e não depende do fato de que pareça boa a alguém ou não; fundada na lei é aquela, ao contrário, de que não importa se suas origens são estas ou aquelas, mas sim como é, uma vez sancionada. (Da tradução de A. Plebe, ed. Laterza, pp. 144-145.).
Em outra tradução do mesmo texto, o texto é o seguinte:
“Da justiça política, uma parte é natural e outra parte legal: natural aquela que tem a mesma força onde quer que seja e não existe em razão de pensarem os homens deste ou daaquele modo; legal, a que de início é indiferente, mas deixa de sê-lo depois que foi estabelecida...(p.331). ( A Tradução de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim a partir daquela inglesa de W.D. Rosá e publicada na coleção Os Pensadores, vol. 4, Abril S/A Cultural e Industrial, 1973...).”
Aristóteles distinguiria o direito natural e o positivo da seguinte forma:
a)o direito natural é aquele que tem em toda parte a mesma eficácia, ao mesmo tempo que o direito positivo tem eficácia somente nas comunidades políticas específicas em que é posto;
b)o direito natural determina ações cujo valor independe do juízo que sobre elas tenha o indivíduo, mas existe sem depender do fato de parecerem boas s alguns ou más a outros. Prescreve ações de bondade objetiva. O direito positivo, de outra forma, estabelece as ações que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro mas, uma vez reguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas pelo modo prescrito pela lei.
A dicotomia acima também pode ser encontrada no direito romano, onde é formulada: “como distinção entre “direito natural” (e é preciso notar que também o jus gentium é muitas vezes incluído neste) e “jus civile” (não em sentido estrito – contraposto ao jus honorarium – mas em sentido lato – contraposto ao jus gentium ou ao jus naturale).
O jus gentium e o jus civile correspondem à nossa distinção correspondem à distinção entre direito natural e direito positivo.O primeiro se refere à natureza e o segundo às estatuições do povo. Devemos ter em conta que, a partir do acima, o direito positivo limitar-se-ia a um determinado povo, enquanto que o direito natural não teria limites. De outra forma, o direito positivo seria posto pelo povo (entidade social de criação pelos homens), enquanto o direito natural seria posto pela natureza.
Finalmente, enquanto o direito natural seria imutável no tempo, o direito positivo sofreria modificações por meio de costumes ou de leis posteriores.
Para Abelardo, o direito positivo teria como característica a de ser posto pelos homens, ao contrário do direito natural, que seria posto por algo ou alguém que está ale, desses, como a natureza ou mesmo Deus.
A distinção entre direito natural e direito positivo exposta no parágrafo anterior pode ser encontrada em todos os escritores medievais, sejam eles teólogos, filósofos ou canonistas. Santo Tomás, em sua Summa theologica (I, a II. Ae, q. 90) faz extensa dissertação a respeito dos diferentes tipos de lei. Para o autor seriam quatro as espécies existentes de leis: 1) a lei eterna; a lei natural; a lei humana e a lei divina.
Bobbio desconsidera as leis eterna e divina para examinar a lei natural e a lei humana. A lei natural e a lei humana corresponderiam à distinção entre direito natural e direito positivo.
Santo Tomás define a lei natural:
“Partecipatio legis aeternae in rationali creatura”.
Já a lei humana, seria derivada da natural por obra do legislador que a estabeleceria e a faria valer. Tal processo se daria por meio de duas derivações:
“a) tem-se derivação per conclusionem quando a lei positiva deriva daquela natural segundo um processo lógico necessário (como se fosse a conclusão de um silogismo): por exemplo, a norma positiva impeditiva do falso testemunho deduz-se da lei natural segundo a qual é preciso dizer a verdade;
b) tem-se a derivação per determinationem quando a lei natural é muito geral (e genérica), correspondendo ao direito positivo determinar o modo concreto segundo o qual essa lei deva ser aplicada: por exemplo, a lei natural estabelece que os delitos devem ser punidos, mas a determinação da medida e do modo da punição é feita pela lei humana.É essencialmente em relação a esta segunda categoria que Santo Tomás afirma ter a lei humana vigor apenas por força do legislador que a põe (“vigorem legis ex sola lege humana”)”.3
Direito natural e direito positivo no pensamento dos jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII.
Para Bobbio, Hugo Grócio foi o autor considerado o pai do direito internacional. Inobstante esta consideração, por parte do filósofo do Direito do século XX, a distinção a seguir entre jus naturale e jus voluntarium fora feita pelo filósofo na obra: De jure belli ac pacis:
“O direito natural é um ditame da justa razão destinado a mostrar que um ato é moralmente torpe ou moralmente necessário segundo seja ou não conforme à própria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato é, em conseqüência disto vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da natureza. (...) Os atos relativamente aos quais existe um tal ditame da justa razão são obrigatórios ou ilícitos por si mesmos.”4
O direito civil, por sua vez, seria aquele derivado do poder civil, e indica por poder civil aquele que cabe ao Estado. Estado seria a associação perpétua de homens livres, reunidos com o objetivo de gozar os próprios direitos e buscar a utilidade comum.5
Três instituições seriam capazes de determinar o direito positivo. Em outros termos, a família que disporia o direito paterno, posto pelo chefe da comunidade familiar e a comunidade internacional, superior ao próprio Estado, que põe o jus gentium, no sentido do direito que regula as relações entre os povos ou os Estados.
O exemplo dado por Norberto Bobbio é o seguinte da distinção entre direito natural e direito positivo, no limiar da época do nascimento do direito positivo, ou seja, em fins do século XVIII, em Glück, em sua obra Commentario alle Pandette (Milão, 1888, vol. 1, pp.61-62):
O direito se distingue, segundo o modo pelo qual advém à nossa consciência, em natural e positivo. Chama-se direito natural o conjunto de todas as leis, que por meio da razão fizeram-se conhecer tanto pela natureza, quanto por aquelas coisas que a natureza humana requer como condições e meios de consecução dos próprios objetivos...Chama-se direito positivo, ao contrário, o conjunto daquelas leis que se fundam apenas na vontade declarada de um legislador e que, por aquela declaração, vêm a ser conhecidas”.6
Outro critério de distinção é o pelo qual as pessoas conhecerão as normas. O direito natural adviria da razão, posto que derivaria da natureza das coisas; o direito positivo é conhecido por meio de uma declaração de vontade do legislador.
Termina o autor:
“Pode-se, então, assinalar com toda a evidência o limite entre direito natural e direito positivo dizendo: a esfera do direito natural limita-se àquilo que se demionstra a priori; aquela do direito positivo começa, ao contrário, onde a decisão sobre se uma coisa constitui, ou não, direito depende da vontade de um legislador”.7
Critérios de distinção entre o direito natural e direito positivo.
Segundo Bobbio, são seis as características ou os critérios de distinção dos dois direitos.
“a)o primeiro se baseia na antítese universalidade/particularidade e contrapõe o direito natural, que vale em toda parte, ao positivo, que vale apenas em alguns lugares (Aristóteles, Inst. – 1ª definição);
b)o segundo se baseia na antítese imutabilidade/mutabilidade: o direito natural é imutável no tempo, o positivo muda. (Inst. – 2ª definição – Paulo); esta característica nem sempre foi reconhecida: Aristóteles, por exemplo, sublinha a universalidade no espaço, mas não acolhe a imutabilidade no tempo, sustentando que também o direito natural pode mudar no tempo;
c)o terceiro critério de distinção, um dos mais importantes, refere-se à fonte do direito e funda-se na antítese natura-potestas populus (Inst. – 1ª definição - ; Grócio);
d)o quarto critério se refere ao modo pelo qual o direito é conhecido, o modo pelo qual chega a nós (isto é, os destinatários), e lastreia-se na antítese ratio-voluntas Glück: o direito natural é aquele que conhecemos através de nossa razão. (Este critério liga-se a uma concepção racionalista da ética, segundo a qual os deveres morais podem ser conhecidos racionalmente, e, de um modo mais geral, por uma concepção racionalista da filosofia.) O direito positivo, ao contrário, é conhecido através de uma declaração de vontade alheia (promulgação);
e)o quinto critério concerne ao objeto dos dois direitos, isto é, aos comportamentos regulados por estes: os comportamentos regulados pelo direito natural são bons ou maus por si mesmos, enquanto aqueles regulados pelo direito positivo são por si mesmos indiferentes e assumem uma certa qualificação apenas porque (e depois que) foram disciplinados de um certo modo pelo direito positivo (é justo aquilo que é ordenado, injusto o que é vetado)(Aristóteles, Grócio);
f)a última distinção refere-se ao critério de valoração das ações e é enunciado por Paulo: o direito natural estabelece aquilo que é bom, o direito positivo estabelece aquilo que é útil”.
Relações entre direito natural e direto positivo.
O direito teria sido dividido, principalmente a partir de fins do século XVIII, em natural e positivo. Entretanto, ambas as espécies são colocadas em planos diferentes não sendo consideradas distintas em relação à sua qualidade ou qualificação, por exemplo.
Na época clássica, o direito natural era considerado como “direito comum” e não como superior ao direito positivo, e o positivo como direito especial de uma dada coletividade.Seguindo o princípio por meio do qual o direito particular prevalece sobre o geral, o direito positivo prevalecia sobre o natural sempre que houvesse um conflito entre ambos.Bobbio exemplifica com o decreto de Creonte.
Na Idade Média, o direito natural seria considerado superior ao positivo. Tal teria se dado em virtude da origem do direito natural, ou seja, norma fundada na própria vontade de Deus. O direito natural teria sido considerado como de inspiração cristã, e em razão disto, permanentemente considerado superior ao positivo.9
Note-se que direito positivo e direito natural eram qualificados igualmente como direito.
A concepção do positivismo jurídico, no entanto, teria nascido quando “direito positivo” e “direito natural” não são mais considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo ganha consideração como direito em sentido próprio. Pelo positivismo todo o direito passa a ser positivo e o direito natural deixa de ser direito. Como diz Bobbio: “o direito positivo é direito, o direito natural não é direito”. Ou ainda: “o positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo”.10
Na sociedade medieval, como sociedade pluralista constituída por diferentes agrupamentos sociais que dispunham de ordenamentos jurídicos próprios, o direito se apresentava como fenômeno social produzido pela sociedade civil ao invés de pelo Estado11. Ao nascer o Estado Moderno, este concentra todos os poderes, primeiramente o de criar o direito. Assiste-se, assim, ao que se chama de processo de monopolização da produção jurídica por parte do Estado.
As considerações atuais a respeito do Estado produzindo o direito que praticamente não se concebe que a sociedade civil possa produzir o direito. Contudo, ressalta Bobbio, por longo tempo o direito não era posto pelo Estado. Exemplo disto seriam as normas consuetudinárias.
Para tal movimento entende-se a passagem do direito não-estatal ao estatal e a passagem da concepção dualista (direito natural, direito positivo) à monista (direito positivo).12
Bobbio define o direito como um conjunto de regras consideradas obrigatórias em determinada sociedade em razão de sua possível violação gerar a intervenção de um terceiro que resolverá a controvérsia emanando uma decisão seguida de uma sanção ao que violou a norma.
O autor explica a transição com este pensamento:
“Se definimos, então, o ordenamento jurídico como o conjunto de regras acolhidas (ou que têm a possibilidade de serem acolhidas) por um juiz, e mantemos presente este esquema conceitual, compreendemos por que em certa época se falava em direito natural e direito positivo, enquanto agora se fala apenas de direito positivo. Antes da formação do Estado moderno, de fato, o juiz ao resolver as controvérsias não estava vinculado a escolher exclusivamente normas emanadas do órgão legislativo do Estado, mas tinha uma certa liberdade de escolha na determinação da norma a explicar; podias deduzi-la das regras do costume, ou ainda daquelas elaboradas pelos juristas ou, ainda, podia resolver o caso baseando-se em critérios eqüitativos, extraindo a regra do próprio caso em questão segundo princípios da razão natural. Todas estas regras estavam no mesmo nível, de todas podia o juiz obter normas a aplicar e, portanto, todas, na mesma proporção, constituíam “fontes do /direito”. O que permitia aos juristas falarem de duas espécies de direito, natural e positivo, e o juiz podia obter a norma a aplicar tanto de regras preexistentes na sociedade (direito positivo) quanto de princípios eqüitativos e de razão (direito natural)”.13
Com o surgimento do Estado moderno, o juiz torna-se órgão do Estado, um verdadeiro e autêntico funcionário do Estado. Com a aplicação somente o direito positivo, os direitos natural e positivo não seriam mais considerados do mesmo nível. O direito positivo seria, assim, considerado como o único verdadeiro direito.14
Substituído pelos costumes locais e pelo novo direito das populações bárbaras, o direito romano desapareceu na Europa Ocidental durante a alta Idade Média até o aparecimento da Escola jurídica de Bolonha, ocasião em que se espalhou até mesmo por regiões jamais anteriormente atingidas pelo Império Romano, como na Alemanha, Países Baixos, escandinavos e mesmo na Inglaterra.
Embora a Inglaterra tenha sofrido pouca influência do direito comum romano, mesmo nele se pode encontrar a distinção entre direito comum ou consuetudinário e o direito estatutário ou legislativo.
A common law é um direito consuetudinário de origem tipicamente anglo-saxônica que surge diretamente das relações sociais e é acolhido pelos juízes nomeados pelo Rei. Em um segundo momento, ele torna-se um direito de elaboração judiciária, sendo constituído por regras adotadas pelos juízes para resolver controvérsias individuais. Já o direito estatutário se contrapõe à common law, por ser posto pelo poder soberano, isto é, o Rei e, posteriormente, o Rei e o Parlamento.
Existem na Inglaterra um verdadeiro contraste entre direito comum e direito do Estado, as tendências absolutistas tiveram na típicas manifestações na polêmica dos soberanos Jaime I e Carlos I, que tentaram fazer valer a predominância absolta do direito estatutário, negando aos juizes qualquer poder de solução de controvérsias com base no direito comum. Foram impedidos, porém por Sir Edward Coke, autor das Instituições do direito inglês.16
Thomas Hobbes também polemizou contra Coke. Entretanto, para o autor do Leviatan o que mais importava era lutar contra tudo que limitasse o poder do Estado, começando-se pelo poder da igreja.
É que para o autor, no estado de natureza, não existe a certeza de que a lei será respeitada por todos e a própria lei perderia assim a sua força. O estado de natureza seria uma anarquia na qual todos lutam contra todos. Desta forma, seria necessária a criação do Estado soberano. Somente assim:
“Em tal caso, com efeito, eu posso (e devo) respeitar os pactos, não matar etc., em geral obedecer às leis naturais, porque sei que também o outro as respeitará, visto que há alguém a quem não se pode opor, cuja força é indiscutível e irresistível (o Estado), que o constrangeria a respeitá-las se não o quisesse fazer espontaneamente”.17
A monopolização do poder coercitivo do Estado corresponderia a uma monopolização do poder normativo. Para Bobbio:
"A partir do momento em que se constitui o Estado, deixa portanto de ter valor o direito natural (que na realidade não era respeitado tampouco antes, no estado de natureza) e o único direito que vale é o civil ou do Estado”.18
Desta forma, para Hobbes não havia legitimidade na common law, ou seja, de um direito preexistente ao do Estado e independente deste, quase como um direito natural.
Interessante a definição do direito por Hobbes, de cunho nitidamente positivista, como a seguir:
“Direito é o que aquele ou aqueles que detêm o poder soberano ordenam aos seus súditos, proclamando em público e em claras palavras que coisas eles podem fazer e quais não podem”.19
Bobbio destaca duas características típicas da concepção positivista do direito, ou seja, o formalismo e o imperativismo.
Pelo formalismo, a definição do direito é dada baseando-se na autoridade que estabelece as normas e com base puramente formal.
Já no imperativismo, o direito é delineado como um conjunto de regras e normas com as quais o soberano ordena ou veta certos comportamentos aos seus súditos, aos seus subordinados.
São as palavras do autor:
“Para impedir as arbitrariedades do legislador, o pensamento liberal investigou alguns expedientyes constitucionais, dos quais os principais são dois:
a) a separação dos poderes, pela qual o poder legislativo não é atribuído ao “príncipe” (isto é, ao poder executivo), mas a um colegiado que age junto a ele, com a conseqüência de que o governo fica subordinado à lei;
b)
Lembra Bobbio da teoria da monopolização do direito por parte do Estado (e, portanto, relativamente à doutrina do positivismo jurídico). Isto ele o faz para lembrar a obra de Ehrlich (A Lógica dos Juristas) que considera Montesquieu e Beccaria como sendo os responsáveis pela estatização do direito. Montesquieu foi o teórico da separação dos poderes e Beccaria o que abriu o caminho para uma concepção liberal do direito especialmente no que toca ao direito penal.
Enquanto Montesquieu atestava que a decisão do juiz deveria ser uma reprodução fiel da lei, Beccaria lembrava que pela “teoria do silogismo”, o juiz ao aplicar as leis deve fazer como aquele que deuz a conclusão de um silogismo. Ele apenas tornaria explícito aquilo que já estaria implícito na premissa maior.
Os escritores racionalistas do século XVIII expuseram a teoria da onipotência do legislador. Era um passo a mais rumo ao positivismo jurídico. Isto pelo fato do jusnaturalismo sobreviver até então.
O direito natural seria utilizado nas lacunas do direito positivo. Para ilustrar tal afirmação, leia-se a opinião de Hobbes:
“Uma vez que é impossível promulgar leis gerais com as quais se possa prever todas as controvérsias a surgir, e são infinitas, evidencia-se que, em todo o caso não contemplado pelas leis escritas, se deve seguir a lei da equidade natural, que ordena atribuir a pessoas iguais coisas iguais...”.21
É que Hobbes via um limite para a onipotência do legislador humano pelo fato de este, não sendo Deus, não poder prever todas as circunstâncias.
O próprio Código austríaco de 1811 que, faltando previsão expressa de lei, e não se conseguindo sucesso com o emprego da analogia, dever-se-á decidir conforme os ditames do direito natural.22
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1BOBBIO, Norberto, “O Positivismo Jurídico –Lições de Filosofia do Direito”compilação de Nello Morra e tradução de Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995.
2BOBBIO (1995:15).
3BOBBIO (1995:19-20).
4BOBBIO (1995:20-21).
5BOBBIO (1995:21).
6BOBBIO (1995:21).
7BOBBIO (1995:22).
8BOBBIO (1995:22-23).
9BOBBIO (1995:25-26).
10BOBBIO (1995:26).
11BOBBIO (1995:26-27).
12BOBBIO (1995:26-27).
13BOBBIO (1995:28).
14BOBBIO (1995:28-29).
15BOBBIO (1995:30).
16BOBBIO (1995:33-34).
17BOBBIO (1995:35).
18Idem.
19BOBBIO (1995:36).
20BOBBIO (1995:39).
21BOBBIO (1995:43).
22BOBBIO (1995:44).
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*Advogado doutor em direito administrativo pela UFMG e professor universitário
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