O crime de concorrência desleal, na modalidade desvio de clientela alheia, está tipificado no art. 195, III, da lei 9.279/96. Nesse dispositivo determina-se que comete concorrência desleal quem “emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem.”.
Ao considerarmos o último elemento da descrição do ilícito penal, qual seja, “clientela de outrem”, temos como uma das exigências lógicas para a constatação deste crime o fato de haver competidores que constituam duas partes: uma, o sujeito ativo, o competidor que promove o desvio de clientela, e outra, o sujeito passivo, que sofre com a perda dos clientes.
Tendo em vista os conceitos do direito antitruste, de que ora nos servimos subsidiariamente, as relações comerciais no âmbito de uma mesma concentração econômica, quando autorizadas pelos competentes órgãos antitrustes são absolutamente legais. A eventual supressão de competidores no âmbito do mesmo grupo econômico não seria vedada, em nome da livre iniciativa e da eficiência.
Uma vez, portanto, que as referidas empresas, controladas e controladoras, agem como um único agente econômico, não é possível afirmar qualquer divergência de interesses entre elas do ponto de vista concorrencial. Desse modo, não se pode dizer que as controladoras tenham a capacidade a desviar a clientela de uma controlada, pois, muito embora sejam pessoas jurídicas distintas, a alteridade concorrencial não ocorre <_st13a_personname w:st="on" productid="em absoluto. Em">em absoluto. Em outras palavras, não é concorrência, stricto sensu, quando a matriz vende diretamente os mesmos produtos negociados por suas subsidiárias num mesmo mercado relevante.
Eis que o prejuízo resultante esperado, qual seja, a perda de mercado, não se dá, ocorrendo tão somente, quando muito, uma reorganização do processo produtivo-comercial internamente ao grupo econômico, em razão de reorientação empresarial, fatos corriqueiros e que a legislação brasileira nunca obstou.
A “concorrência desleal”, como tipo penal descrito no artigo 195 da Lei da Propriedade Industrial origina-se na fraude na obtenção ou na veiculação de informações sobre empresa concorrente, que corrobora a inviabilidade legal de haver, entre controladas e controladoras, agindo como um único agente econômico, a caracterização da conduta típica.
Por definição, a competição desleal somente é caracterizada quando o desvio clientela decorre de uma conduta antijurídica. Este expediente se revela quando o concorrente pretende expandir sua participação no mercado pela exploração de bem alheio.
Condutas fraudulentas, capazes de gerar o desvio de clientela seriam, por exemplo, a imitação de produtos, nomes ou sinais, ou a utilização de propaganda com intuito de denegrir a imagem ou produtos de outrem travestida de propaganda comparativa.
Neste sentido, a jurisprudência reconhece a prática do delito de concorrência desleal nas seguintes condutas: (i) emprego de nomes ou sinais característicos de concorrente; (ii) instalação de negócio idêntico pelo sócio que transferiu concessão; (iii) instalação de atividade por quem vendeu o negócio do mesmo ramo; (iv) aproveitamento ilícito da homonímia; (v) imitação do nome comercial; (vi) recurso à falsa identidade, entre outros.
Na eventualidade de haver cláusula de não concorrência entre empreendimentos do mesmo grupo, esta deverá ser compreendida como dispositivo contratual que se dirige à proteção de terceiros e não afetam ás empresas do conglomerado. Tal disposição contratual de não concorrência usualmente inserida nos instrumentos de transferência de controle societário baseia-se no art. 1.147 do Código Civil que veda ao alienante do estabelecimento fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.
Observa-se claramente que a ratio legis subjacente ao referido artigo e, por conseqüência, às cláusulas de não concorrência que nele se fundam, constitui-se numa proteção ao adquirente do controle societário e tão somente a ele. Ao estabelecer tal proteção de mão única, o legislador procurou proteger a boa-fé do comprador e evitar qualquer possibilidade de enriquecimento sem causa por parte do vendedor, que não pode, por certo período, atuar no sentido de desvalorizar os ativos materiais e imateriais de que se desfez, auferindo assim duplo proveito do negócio, à custa do adquirente. Essa proteção transborda mesmo a esfera da vontade expressa dos contratantes, pois no silêncio do contrato, a lei presume que a eficácia deste seja garantida por meio da renúncia do alienante em participar daquele mercado específico no qual a empresa alienada está inserida.
Portanto, tudo leva a crer que uma controladora de grupo econômico, ao exercer suas atividades comerciais sob o amparo da liberdade de iniciativa, de nenhuma forma pode incorrer em concorrência desleal em detrimento a uma de suas controladas. De fato porque, do ponto de vista da concorrência, em razão da identidade de finalidade, não há distinção concorrencial qual o veículo condutor, dentro do grupo econômico responsável pelas operações econômicas, umas vez que, em última análise, todos os seus entes perceberam os efeitos positivos.
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* Ari Marcelo Solon é professor de Filosofia do Direito da USP e FADISP e advogado do escritório França Ribeiro Advocacia
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