Incorporação de convênios do ICMS na legislação dos Estados signatários

Em que pese o regramento para a incorporação de Convênios do ICMS às legislações internas dos Entes signatários não tenha sofrido numerosas modificações desde a normatização conferida pela LC 24/75, o tema em questão continua a suscitar questionamentos.

As regras aplicáveis aos Convênios do ICMS estão dispostas na Constituição Federal e na LC 24/75.

O artigo 150, § 2º, XII, g, da Constituição Federal, atribui à lei complementar competência para “regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

XII - cabe à lei complementar:

(...)

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados".

A razão pela qual o Constituinte determinou que caberia à lei complementar tratar da forma como os Estados e o Distrito Federal concederiam e revogariam favores fiscais relacionados ao ICMS se deve ao fato de ser atribuição da legislação complementar nacional “dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios”, conforme disposto no artigo 146, III, a da Constituição Federal.

Válido destacar que o Convênio, como norma geral tributária, por si só, não faz nascer qualquer direito, conforme bem destaca Roque Antonio Carrazza:

"Detalhando o assunto, os Estados e o Distrito Federal devem, para conceder isenções de ICMS, firmar entre si convênios. Não são estes, porém, que as fazem nascer. Apenas integram o processo legislativo necessário à concessão destas desonerações tributárias. Elas surgem – ou deveriam surgir – do decreto legislativo ratificador do convênio interestadual." (Convênios ICMS e art. 14 da lei de Responsabilidade Fiscal – sua Inaplicabilidade – Questões Conexas, Revista de Estudos Tributários 16, Porto Alegre, 2000, pag. 150 - grifamos)

No mesmo sentido é a doutrina de Geraldo Ataliba, para quem "o convênio não dá nem tira direito a nenhuma Fazenda e a nenhum contribuinte. Não cria direito de natureza tributária nem em benefício, nem em detrimento de ninguém. É mero pressuposto de exercício eficaz da competência isentadora dos legisladores ordinários estaduais." (citação extraída de artigo da lavra de Aroldo Gomes de Mattos sobre A Natureza e o Alcance dos Convênios em Matéria do ICMS, Revista Dialética de Direito Tributário, volume 79, pag. 10 - grifamos)

Assim, para evitar sobreposições e conflito entre os legisladores dos Estados e do Distrito Federal é que o Constituinte elevou o trato das normas gerais referentes à concessão e à revogação de favores fiscais do ICMS ao legislador complementar.

Cumprindo esse mister foi editada a LC 24/75 que assim determinou em seu artigo 4º:

"Art. 4º - Dentro do prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação dos convênios no Diário Oficial da União, e independentemente de qualquer outra comunicação, o Poder Executivo de cada Unidade da Federação publicará decreto ratificando ou não os convênios celebrados, considerando-se ratificação tácita dos convênios a falta de manifestação no prazo assinalado neste artigo." (grifamos)

Registre-se que o artigo 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, estabeleceu a seguinte regra provisória para o trato de questões relacionadas às normas gerais para a celebração de Convênios do ICMS:

"Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda 1, de 1969, e pelas posteriores.

(...)

§ 8º - Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, I, "b", os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da LC 24, de 7 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria."

Portanto, conforme disposto no ADCT, na ausência da edição de lei complementar para a instituição do ICMS na vigência da Constituição Federal de 1988, os Convênios, tal qual disciplinados pela LC 24/75, passariam a ser o normativo a ser utilizado pelos Estados e pelo Distrito Federal.

Ou seja, o que fez o ADCT foi, na prática, recepcionar expressamente a LC 24/75.

Não obstante a recepção explícita da mencionada legislação complementar pela Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal ratificou sua recepção¹. Não sendo outra a orientação conferida pela doutrina².

Assim, na vigência da LC 24/75, em que pese relevante parcela da doutrina já àquela época considerasse inconstitucional a ratificação de Convênios do ICMS por mero Decreto do Poder Executivo local³, essa prática acabou sendo referendada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme se lê do trecho do voto do Ministro Sydney Sanches:

"(...) é pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a revogação de isenção concedida por convênio, pode ocorrer mediante decreto, que ratifique convênio revogador, uma vez celebrado de acordo com as normas estabelecidas pela LC 24/75." (RE 106.859, 1ª Turma, Ministro relator Sydney Sanches, DJ de 29/11/85 - grifamos)

Superada qualquer dúvida sobre a recepção da LC 24/75 pelo sistema constitucional hoje vigente e sufragado o entendimento da necessidade de Decreto do Poder Executivo local para a incorporação de Convênios do ICMS às respectivas legislações dos Entes signatários, sobreveio a EC 03/93, que assim dispôs sobre favores fiscais para o ICMS:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g." (grifamos)

Nesse contexto, válido relembrar as discussões parlamentares sobre a então Proposta que culminou com a edição da EC 03/93, onde claramente se verifica a intenção do Constituinte derivado para que a incorporação de Convênios do ICMS às legislações internas dos Entes signatários passasse a ser feita por Lei, conforme se extrai do relatório de lavra do Senador José Fogaça:

"Amplia a restrição do parágrafo 6º, do artigo 150, estabelecendo a necessidade de lei específica e exclusiva no âmbito da União, dos Estados e dos Municípios para ‘qualquer subsídio, ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições." (grifamos)

No mesmo sentido orientou-se a doutrina, tal como destaca Aroldo Gomes de Mattos:

"Posteriormente, surdiu a EC 3/93 fazendo uma importante alteração nas normas básicas acima dissertadas: acrescentou o § 6º ao art. 150 da CF, que, como limitação ao poder de tributar, passou a exigir para as ratificações in casu – no lugar de decreto – lei específica:

(...)

A intenção do constituinte derivado ao fazer tal acréscimo é evidente: emprestar uma dignidade maior ao processo legislativo que vise conceder benefícios ou privilégios fiscais de qualquer natureza, em homenagem ao princípio da transparência fiscal." (Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 79, pags. 10/11 - grifamos)

Da conjugação do disposto na legislação complementar nacional e na Constituição Federal, favores fiscais do ICMS devem estar previstos em Convênio celebrado entre os Estados e o Distrito Federal e, uma vez aprovados e ratificados no âmbito do CONFAZ, devem ser incorporados à legislação interna dos Entes signatários por lei (após a EC 03/93) ou por Decreto (antes da EC 03/93).

Ocorre que, tem-se visto Estados signatários de Convênios do ICMS sustentarem que seria despicienda a edição de Lei ou mesmo de Decreto do Poder Executivo estadual para a incorporação de Convênios às suas respectivas legislações, desde que haja a ratificação - tácita ou expressa - do Convênio, o que, conforme argumentam, ocorreria com o simples decurso da vacatio legis, tal como prevista no artigo 4º da LC 24/75.

Contudo, além do cenário normativo acima sumarizado desdizer essa argumentação, a análise retrospectiva de como os Entes signatários de Convênios do ICM e do ICMS os incorporam às suas respectivas legislações bem demonstra o desacerto daqueles que entendem desnecessária a edição de Decreto (antes da EC 03/93) e de lei (após a EC 03/93).

A título de exemplo, cite-se alguns Decretos editados para a incorporação de Convênio do ICMS à legislação do Ente signatário:

• Decreto do Estado do Amazonas 31.302, de 13/5/2011: “INCORPORA à legislação tributária do Estado os Convênios ICMS, Protocolos ICMS e Ajustes SINIEF celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária, e dá outras providências.” (grifamos);
• Decreto do Estado do Mato Grosso do Sul 13.307, de 25/11/2011: “Considerando a necessidade de incorporar à legislação tributária estadual as regras previstas no Convênio ICMS 104/11, de 30 de setembro de 2011, celebrado na 143ª reunião ordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ)” (grifamos);
• Decreto do Estado da Bahia 6.284, de 14/3/1997: “Art. 2º Ficam recepcionadas por este Decreto as normas dos convênios, ajustes e protocolos firmados entre o Estado da Bahia e as demais unidades da Federação, acerca de benefícios fiscais e obrigações tributárias, inclusive substituição tributária, naquilo em que forem compatíveis com o Regulamento ora aprovado.” (grifamos)

Portanto, pretender impor que Convênios do ICMS estariam incorporados à legislação interna dos Entes signatários logo após a vacatio legis, representa afronta ao princípio da legalidade.

Atento a essa relevante questão, a mais atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo a necessidade, após a EC 03/93, de Lei ordinária do Ente signatário para dar plena aplicabilidade ao disposto em Convênios ratificados no âmbito do CONFAZ.

Merece destaque, nesse aspecto, o voto-vista proferido pelo Ministro Joaquim Barbosa assentando “que a simples existência de convênio é insuficiente para a concessão do benefício.” (RE 539.130, DJ de 5/2/2010 - grifamos⁴)

Não obstante a clareza e a objetividade do trecho do voto-vista do Ministro Joaquim Barbosa demonstrar o desacerto daqueles que sustentam que a simples ratificação nacional dos Convênios do ICMS no âmbito do CONFAZ seria o bastante para sua válida incorporação à legislação interna dos Entes signatários, destaque-se o restante do bem lançado voto-vista:

"O artigo 155, § 2º, XII, g da Constituição dispõe que cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. A LC 24, por seu turno, estabelece os parâmetros para a concessão e revogação dos benefícios, de modo que os respectivos termos sejam acordados nos convênios (art. 1º).

(...)

É imprescindível resgatar a função que a regra da legalidade tem no sistema constitucional. Cabe ao Poder Legislativo autorizar a realização de despesas e a instituição de tributos, como expressão da vontade popular. Ainda que a autorização orçamentária para arrecadação de tributos não mais tenha vigência ("princípio da anualidade"), a regra da legalidade estrita não admite tributação sem representação democrática. Por outro lado, a regra da legalidade é extensível à concessão de benefícios fiscais, nos termos do art. 150, § 6º da Constituição. Trata-se de salvaguarda à atividade legislativa, que poder ser frustrada na hipótese de assunto de grande relevância ser tratado em texto de estatura ostensivamente menos relevante.

(...)

Por mais de uma vez esta Corte decidiu que 'a outorga de qualquer subsídio, isenção ou crédito presumido, a redução da base de cálculo e a concessão de anistia ou remissão em matéria tributária só podem ser deferidas mediante lei específica, sendo vedado ao Poder Legislativo conferir ao Chefe do Executivo a prerrogativa de dispor, normativamente, sobre tais categorias temáticas, sob pena de ofensa ao postulado nuclear da separação de poderes e de transgressão ao princípio da reserva constitucional de competência legislativa" (cfe. a ADIN 1296-PE, Rel. Min. Celso de Mello e a ADI 1247, rel. Min. Celso de Mello).

(...)

Assim, admitir a ratificação tácita dos convênios, elaborados com a participação apenas de representantes do Poder Executivo, supõe ter-se por válida a própria concessão do benefício por ato oriundo apenas do Chefe do Poder Executivo.

(...)

A Constituição vincula a validade do benefício à concessão por lei. Em sentido discrepante, o benefício fiscal foi concedido por decreto legislativo.

Leio a parte final do artigo – 150, § 6º - sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g, de modo aditivo. Quer dizer, a garantia da regra da legalidade não é excluída imediatamente pela regra que busca assegurar harmonia no âmbito da Federação. O Poder Legislativo não pode delegar ao Executivo, por meio direto ou indireto, a escolha final pela concessão ou não do benefício em matéria de ICMS.

(...)

Para tanto, observo que a ritualística constitucional e de normas gerais que rege a concessão de tais benefícios é peculiar. De início, devem os estados federados e o Distrito Federal reunirem-se para aquiescer ou rejeitar a proposta para concessão dos benefícios fiscais. Se houver consenso no âmbito do Confaz, composto pelos Secretários de Fazenda ou equivalente, cabe ao estado-membro ratificar o pronunciamento do órgão. Embora a LC 24 se refira à publicação de decreto pelo Chefe do Poder Executivo, a disposição não pode prejudicar a atividade do Poder Legislativo local. Ratificado o convênio, cabe à legislação tributária de cada ente efetivamente conceder o benefício que foi autorizado nos termos de convênio." (RE 539130 - grifamos)

Encampando e reforçando o entendimento exarado no RE 539130, já se pode identificar decisões, inclusive, monocráticas⁵ reclamando a existência de Lei para a válida incorporação de Convênios às legislações dos Entes signatários:

"DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. NECESSIDADE DE CONVÊNIO AUTORIZADOR CELEBRADO ENTRE OS ESTADOS E O DISTRITO FEDERAL E DE LEI ESPECÍFICA DE CADA ENTE. PRECEDENTES. 2) PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 5º, INC. LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte:

“ICMS. Remissão, mediante decreto do Governador do Estado. Ausência de lei específica. Infringência ao art. 150, § 6º, CF. Nulidade do ato governamental. Efeitos ex tunc. Repercussão da invalidação do ato administrativo. Direito dos Municípios a 25% do produto da arrecadação do ICMS” (fl. 354).

2. Os Recorrentes afirmam que o Tribunal a quo teria contrariado o § 6º do art. 150 da Constituição da República. Alegam que o convênio previsto no art. 155, § 2º, inc. XII, alínea g, seria instrumento suficiente para a concessão de benefício fiscal relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. O Estado do Rio Grande do Norte sustenta, ainda, a ocorrência de julgamento extra petita, o que afrontaria os arts. 128, 293 e 460 do Código de Processo Civil e o art. 5º, inc. LIV e LV, da Constituição.

Analisados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

3. Razão jurídica não assiste aos Recorrentes.

4. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a alegação de afronta ao art. 5º, inc. LIV e LV, da Constituição da República, se dependente do exame da legislação infraconstitucional – na espécie vertente, de normas do Código de Processo Civil -, não viabiliza o recurso extraordinário, pois eventual ofensa constitucional seria indireta. Nesse sentido:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que "os embargos declaratórios só suprem a falta de prequestionamento quando a decisão embargada tenha sido efetivamente omissa a respeito da questão antes suscitada". Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa reflexa à Constituição da República. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido” (AI 580.465-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 19.9.2008). “RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, LV, da Constituição Federal. Ofensa constitucional indireta. Agravo regimental não provido. Alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição” (RE 547.201-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 14/11/2008). 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que a concessão de benefícios fiscais relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços pressupõe não somente a autorização por meio de convênio celebrado entre os Estados e o Distrito Federal, nos termos da LC 24/75, mas também da edição de lei em sentido formal de cada um daqueles entes. Nesse sentido:

"DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVÊNIO ICMS 91/91. ISENÇÃO DE ICMS. REGIME ADUANEIRO ESPECIAL DE LOJA FRANCA. "FREE SHOPS" NOS AEROPORTOS. PROMULGAÇÃO DE DECRETO LEGISLATIVO. ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA.

1. Legitimidade, na hipótese, da concessão de isenção de ICMS, cuja autorização foi prevista em convênio, uma vez presentes os elementos legais determinantes para vigência e eficácia do benefício fiscal.

2. Recurso extraordinário conhecido, mas desprovido" (RE 539.130, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 5.2.2010 – grifos nossos).

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - INEXISTÊNCIA DE PRAZO DECADENCIAL - ICMS - CONCESSÃO DE ISENÇÃO E DE OUTROS BENEFÍCIOS FISCAIS, INDEPENDENTEMENTE DE PREVIA DELIBERAÇÃO DOS DEMAIS ESTADOS-MEMBROS E DO DISTRITO FEDERAL – LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DO ESTADO-MEMBRO EM TEMA DE ICMS (CF, ART. 155, § 2º, XII, "G") - NORMA LEGAL QUE VEICULA INADMISSIVEL DELEGAÇÃO LEGISLATIVA EXTERNA AO GOVERNADOR DO ESTADO - PRECEDENTES DO STF - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA EM PARTE. (...) CONVÊNIOS E CONCESSÃO DE ISENÇÃO, INCENTIVO E BENEFICIO FISCAL EM TEMA DE ICMS: A celebração dos convenios interestaduais constitui pressuposto essencial a valida concessão, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenções, incentivos ou benefícios fiscais em tema de ICMS. Esses convênios - enquanto instrumentos de exteriorização formal do prévio consenso institucional entre as unidades federadas investidas de competência tributaria em matéria de ICMS - destinam-se a compor os conflitos de interesses que necessariamente resultariam, uma vez ausente essa deliberação intergovernamental, da concessão, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenções, incentivos e benefícios fiscais pertinentes ao imposto em questão. O pacto federativo, sustentando-se na harmonia que deve presidir as relações institucionais entre as comunidades políticas que compõem o Estado Federal, legitima as restrições de ordem constitucional que afetam o exercício, pelos Estados-membros e Distrito Federal, de sua competência normativa em tema de exoneração tributaria pertinente ao ICMS. MATÉRIA TRIBUTARIA E DELEGAÇÃO LEGISLATIVA: A outorga de qualquer subsidio, isenção ou crédito presumido, a redução da base de calculo e a concessão de anistia ou remissão em matéria tributaria só podem ser deferidas mediante lei especifica, sendo vedado ao Poder Legislativo conferir ao Chefe do Executivo a prerrogativa extraordinária de dispor, normativamente, sobre tais categorias temáticas, sob pena de ofensa ao postulado nuclear da separação de poderes e de transgressão ao princípio da reserva constitucional de competência legislativa. Precedente: ADIn 1.296-PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO" (ADI 1.247-MC, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 8.9.1995 – grifos nossos).

Tem-se no voto condutor do Recurso Extraordinário 539.130:

"Note-se, portanto, que o Convênio ICMS 91/91 permitiu que os Estados em geral e o Rio Grande do Sul, em particular, isentassem aquelas operações da incidência do ICMS. No entanto, para que tal autorização se corporificasse, em concreta renúncia fiscal, era necessário ir além, para submeter o Convênio à apreciação da Assembléia Legislativa, como determinam a Constituição daquele Estado (arts. 53, XXIV, e 141) e a lei Estadual de regência (lei 8.820/89, art. 28, § 1º).

(...)

Como se nota dos autos, o princípio da estrita legalidade consubstanciado no art. 150, § 6º, da Constituição Federal, ao contrário do que afirmado pela parte recorrente, está satisfeito à saciedade. Em primeiro lugar, constato a existência de ratificação do Convênio pelo órgão competente (no caso, o CONFAZ), em obediência ao previsto na LC 24/75. Em segundo lugar, tem-se presente a Lei Estadual 8.820/89, um ato jurídico-normativo concreto, específico. E, em terceiro lugar, o já referido Decreto Legislativo 6.591/92, norma que consolida e viabiliza a benesse fiscal em discussão” (grifos nossos).

6. Dessa orientação jurisprudencial não divergiu o julgado recorrido.

7. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 12 de março de 2010.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora"

Portanto, na qualidade de guardião do Texto Constitucional e como intérprete autêntico da Constituição Federal, com a superveniência da EC 03/93, a mais atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece, com acerto que, “Ratificado o convênio, cabe à legislação tributária de cada ente efetivamente conceder o benefício que foi autorizado nos termos de convênio.” (trecho do voto preferido no RE 539130 - grifamos)

Em que pese a normatização hoje existente e a orientação jurisprudencial já sufragada pelo Supremo Tribunal Federal condicionando a existência de Lei (após a EC 03/93) para a incorporação de Convênios do ICMS às legislações internas dos Entes signatários, há em curso no Congresso Nacional Projeto de Lei Complementar, alterando a LC 24/75, de autoria dos Deputados Eduardo da Fonte e Sandes Júnior, cujo propósito é justamente o de “atualizar e colocar dentro de limites aceitáveis a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais do ICMS”, conforme se lê da Justificativa do referido PLC.

Entretanto, em que pese o louvável e desejável propósito do mencionado PLC de atualizar as regras para o trato de favores fiscais do ICMS, este se cala a respeito da necessidade de Lei pelos Entes signatários para a válida incorporação dos Convênios do ICMS às respectivas legislações locais.

Com efeito, no que toca ao artigo 4º da LC 24/75 que trata justamente da forma como os Estados e o Distrito Federal devem incorporar os Convênios às legislações internas, veja-se a simetria e praticamente a identidade entre a redação original e a redação proposta pelo PLC em comento:

Referido PLC foca na explicitação do "rol de aplicação da LC 24, de 1975, para procurar definir isenções, incentivos e benefícios", tal como consta de sua Justificativa, silenciando-se, contudo, sobre a necessidade de Lei em sentido formal para a válida incorporação de Convênios do ICMS às legislações internas dos Entes signatários, tal qual reclamado pelo § 6º do artigo 150 da Constituição Federal.

Assim, fazendo coro com Ricardo Lobo Torres, seria mais do que oportuno que o Congresso Nacional, atento à necessidade de a legislação complementar nacional cumprir seu papel constitucional de evitar conflitos de competência, "compatibilize os convênios com as garantias do regime democrático (...), passando a exigir a ratificação pelas Assembléias Legislativas, que o autoritarismo político dispensara e que a EC 3/93 recomenda." (Curso de Direito Financeiro e Tributário, Rio de Janeiro, Renovar, 1993).

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¹"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LIMINAR - BENEFICIO FISCAL. Exsurgindo, ao primeiro exame, a relevância do pedido formulado e o risco de manter-se com plenos efeitos o diploma atacado impõe-se a concessão de liminar. Isto ocorre relativamente a lei do Estado do Rio de Janeiro de 2.273, de 27 de junho de 1994, no que disciplinou beneficio fiscal, prevendo prazo especial de pagamento do ICMS - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação e redução da percentagem de correção monetária, a margem, em princípio, do disposto na alínea "g", inciso XII, par. 2., do artigo 155, da Carta Política da Republica, recepcionada a lei complementar Federal 24/75. Precedente: ação direta de inconstitucionalidade n. 1.247-9/PA, relatada pelo Ministro Celso de Mello, cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 8 de setembro de 1995, ementário n. 1.799-01." (STF, Pleno, ADI 1179, Ministro relator Marco Aurélio, DJ de 12/04/1996 – grifamos)

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. "GUERRA FISCAL". BENEFÍCIOS FISCAIS: CONCESSÃO UNILATERAL POR ESTADO-MEMBRO. Lei 2.273, de 1994, do Estado do Rio de Janeiro, regulamentada pelo Decreto estadual 20.326/94. C.F., art. 155, § 2º, XII, g. I. - Concessão de benefícios fiscais relativamente ao ICMS, por Estado-membro ao arrepio da norma inscrita no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea g, porque não observada a Lei Complementar 24/75, recebida pela CF/88, e sem a celebração de convênio: inconstitucionalidade. II. - Precedentes do STF. III. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente." (ADI 1179/SP, STF, Pleno, Ministro relator Carlos Velloso, DJ de 19/12/2002 – grifamos)

²"A meu ver, a Constituição de 1988 recebeu a LC 24/1975 que com ela não é incompatível." (Estudos sobre IPI, ICMS e ISS, Alcides Jorge Costa, ed. Dialética, 2009, pag. 86 - grifamos)

³ "A LC 24/75, editada em pleno período de autoritarismo político, dispensou a ratificação pelas Assembléias dos convênios assinados pelos Secretários de Fazenda, atribuindo-a à própria competência aos Governadores. A doutrina, com justa razão, vem denunciando a inconstitucionalidade da medida, por afrontar o princípio da legalidade." (Ricardo Lobo Torres, Curso de Direito Financeiro e Tributário, ed. Renovar, 12ª edição, 2005, pag. 50 - grifamos)

"Esta dispensa tem sido acoimada de inconstitucional como o fizeram, entre outros, Sacha Calmon Navarro Coêlho (Comentários à Constituição de 1988, Rio de Janeiro, Forense, 1990, pp. 290-296); Roque Antonio Carrazza (ICMS, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 1998, pp. 253-254); José Eduardo Soares de Melo (Curso de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1997, p. 114); José Souto Maior Borges (Lei Complementar Tributária, São Paulo, RT – Educ, 1975, p. 173, com citação da opinião de Geraldo Ataliba no mesmo sentido)." (Estudos sobre IPI, ICMS e ISS, Alcides Jorge Costa, ed. Dialética, 2009, pag. 87 - grifamos)

⁴A ementa do acórdão que encampou o voto do Ministro Sydney Sanches encontra-se assim redigida: “Imposto de Circulação de Mercadorias. Comercialização de maçãs importadas de país membro da ALAC. Revogação de isenção.

(...)

A revogação de isenção, concedida por convênio, pode ocorrer mediante decreto que ratifique convênio revogador.” (grifamos)

⁵No mesmo sentido, cite-se as decisões monocráticas exaradas no RE 588765/RN e no RE 488448/RJ.

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*Leonardo Alfradique Martins é sócio do escritório Trench, Rossi e Watanabe Advogados.

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