Essa secessão tributária se deve à disputa por recursos tributários advindos das vendas à distância, também denominadas remotas ou não presenciais, em que um consumidor final adquire uma determinada mercadoria em sua própria residência, sem dirigir-se a qualquer estabelecimento comercial. Embora essa modalidade de venda seja relativamente antiga, nos últimos anos ela vem ganhando muito espaço com o desenvolvimento da internet e dos sites de compras.
O motivo da discórdia é o modelo constitucional de tributação de ICMS sobre as vendas interestaduais à distância, que, ao contrário do comércio tradicional, se dá exclusivamente na origem, beneficiando os Estados onde se localizam os estabelecimentos vendedores, em detrimento daqueles onde se localizam os consumidores. Como o comprador à distância é, na maioria das vezes, uma pessoa física que não está obrigada a apurar e recolher o ICMS ao Estado de sua residência, todo o imposto incidente sobre esta transação é devido ao Estado onde se situa o estabelecimento remetente da mercadoria, na maioria das vezes um centro de distribuição pertencente ao titular do site de compras ou de outro canal de vendas.
Vendo-se impedidos de arrecadar tributos sobre uma atividade em franca expansão, alguns dos Estados predominantemente destinatários de mercadorias vendidas à distância rebelaram-se contra a tributação exclusivamente na origem e passaram a editar normas condicionando o ingresso dessas mercadorias em seus territórios ao pagamento de uma sobretaxa travestida de ICMS.
Medidas dessa natureza passaram a se disseminar entre os Estados das Regiões Norte, Nordeste, Centro Oeste, culminando com a celebração, em 1º de abril de 2011, do Protocolo ICMS 21/2011, que praticamente uniformizou os procedimentos para criação dessas verdadeiras barreiras tributárias entre o Norte e o Sul do País. Além do ICMS normalmente incidente nas vendas interestaduais, devido ao Estado de origem da operação, os 19 Estados signatários do Protocolo, juntamente com o Distrito Federal, que também é competente para cobrar ICMS, passaram a exigir um adicional de 5% a 10% deste imposto no momento em que as mercadorias ingressam em seus respectivos territórios, independentemente de o Estado de origem da operação ser ou não signatário do referido Protocolo.
Na medida em que contraria a partilha constitucional da competência dos Estados e do Distrito Federal para exigir ICMS nas operações que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes, as exigências contempladas no Protocolo ICMS 21/2011 dificilmente passariam pelo crivo do Poder Judiciário. Confirmando essa expectativa, passado um ano, o placar tem sido amplamente favorável aos contribuintes. Os Tribunais de Justiça locais, ou mesmo o Supremo Tribunal Federal (STF), têm concedido e confirmado medidas liminares contra as legislações locais de praticamente todos os Estados que implementaram as disposições contidas no referido Protocolo.
Contudo, para o site de compras que entrega mercadorias em todos os pontos do País, contestar as exigências contempladas no Protocolo pode ensejar a custosa condução de até 20 processos simultâneos, um em cada Estado que implementou a tributação irregular sobre o comércio eletrônico. Opcionalmente, poder-se-ia discutir o Protocolo por meio de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), como ocorre atualmente em pelo menos 7 ADIns que pendem de análise pelo STF, como é o caso da ADIn 4628, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo. Todavia, essa alternativa pode resultar infrutífera, caso o STF considere que o Protocolo não representa norma autônoma, sendo necessário o ajuizamento de ações contra cada uma das normas estaduais que implementaram suas disposições.
De todo o modo, passado um ano de sua implementação, é justo dizer que o Protocolo ICMS 21/2011 deixou um legado de divisão entre os Estados brasileiros que ainda não foi definitivamente resolvido pelo Poder Judiciário e que causa transtornos aos operadores do comércio online no País e, por consequência, aos seus clientes, que são os elementos mais fracos da cadeia de tributação, expressão muito bem utilizada pelo Ministro Joaquim Barbosa, na decisão monocrática que concedeu a medida cautelar pleiteada na ADIn 4705, para suspender ex tunc a aplicação da lei 9.582/2011, do Estado da Paraíba, que implementou localmente os termos do Protocolo ICMS 21/2011.
Pode-se inclusive dizer que o Protocolo ICMS 21/2011 foi a tal ponto desastroso que sua tresloucada implementação prejudicou o debate acerca de eventuais distorções existentes no sistema tributário nacional, como no caso da tributação do ICMS sobre o comércio online e demais modalidades de venda interestadual à distância.
De fato, provocar essa discussão parecia ser uma das intenções dos signatários do referido Protocolo. As novas exigências de ICMS ali contempladas foram justificadas como sendo o resultado do aumento da "aquisição de mercadorias e bens de forma remota" ou "não presencial", especialmente das compras por meio da internet, que inexistiam à época da promulgação da Constituição Federal de 1988. Nos "consideranda" do Protocolo consta também que a essência constitucional do ICMS é a de um imposto sobre o consumo e, logo, não seria possível alijar os Estados onde se localizam os consumidores finais de mercadorias da arrecadação do imposto sobre a sua circulação.
Ainda que uma crítica dessa natureza tivesse justificativas econômicas e de justiça fiscal, a correção dessas distorções demandaria ampla negociação objetivando alterações normativas de caráter nacional, via a promulgação de Emenda Constitucional alterando a partilha do ICMS nas operações interestaduais. Contudo, os Estados signatários do Protocolo ICMS 21/2011 simplesmente optaram pela unilateral e truculenta implementação de suas disposições, combatendo injustiça com injustiça e fazendo o comércio eletrônico no País retroceder a uma era pré-eletrônica.
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* Claudia Liguori Affonso Maluf, Ricardo Valim de Camargo e Luiz Carlos Junqueira Franco Filho são sócios do escritório Demarest e Almeida Advogados
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