Norton Augusto da Silva Leite
Subordinação à distância requer atenção
São louváveis os esforços de adaptação da CLT aos tempos modernos e às conseqüentes mudanças nas relações de trabalho e tecnológicas. Porém, não se pode descuidar da qualidade, clareza e precisão, especialmente, do texto legislativo.
Analisando-se a nova disposição legal, verifica-se que a mesma ao disciplinar o uso de meios telemáticos pelo empregador, dentre os quais podem-se incluir os celulares/smartphones, bips, pagers, e-mail, e também os sistemas informáticos como o Skype, programas de mensagens instantâneas como o MSN, e até mesmo as redes de relacionamento como Facebook, para "controle e supervisão", equipara ditos meios telemáticos às ordens/supervisão emanadas diretamente do empregador.
O legislador, em nosso entendimento, não foi suficientemente claro, deixando de abarcar todas as possibilidades fáticas, o que poderá fazer eclodir um significativo número de reclamações trabalhistas para que os magistrados, já assoberbados, resolvam caso a caso as questões postas em debate.
O que defendemos aqui não é a não regulamentação do trabalho exercido à distância, mas que tal regulamentação seja feita de forma adequada, clara e sensata, com o fim de não aumentar ainda mais, e desnecessariamente, o alto custo do trabalho formalizado (CLT) e os conflitos trabalhistas.
Assim, se por hipótese um empregado, após haver encerrado o expediente às 18 horas, decidir em casa concluir um trabalho qualquer sob sua responsabilidade, ocupando-se do mesmo por duas horas, digamos das 21 às 23 horas, horário em que através e-mail o encaminhou ao seu superior hierárquico, surgiria a controvérsia sobre quantas horas extras poderiam ser consideradas como efetivamente prestadas, duas ou cinco?
Vê-se portanto que a lei dá margem a interpretações diversas, prenunciando um significativo acréscimo de trabalho aos nossos magistrados para dirimir, caso a caso todas essas dúvidas e controvérsias.
Ainda quanto ao exemplo acima, somente o fato do empregador permitir que seus empregados consigam acessar o e-mail corporativo à distância já configuraria forma de controle telemático, assim como a lei dispõe, sendo devidas horas extras se o empregado o acessar, mesmo sem compromisso com o trabalho?
Outra controvérsia diz respeito à hipótese daquele empregado que possui telefone corporativo. Pela nova redação do art. 6º da CLT, o empregado que expressamente tem a obrigação de atender o celular fora do horário do trabalho teria direito à hora extra ou estaria em sobreaviso?
Novamente, a resposta dependerá da análise caso a caso pela justiça. O assunto é tão polêmico que vale destacar trecho da entrevista feita com o presidente do TST, Ministro João Oreste Dalazen, que em matéria publicada no site oficial do TST, ao comentar sobre a necessidade de alteração da súmula 428, a qual reconhece que o uso de aparelhos de intercomunicação pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso:
Não há dúvida de que o serviço prestado a distância pode configurar relação de emprego, mas como será nos casos em que um empregado não trabalhar a distância, mas permanecer à disposição do empregador, portando um celular? Será que esse empregado deve ser remuerado da mesma forma quando o serviço é prestado ininterruptamente? Nesses casos, teremos de considerar pelo menos três hipóteses. A primeira seria a de que o tempo à disposição da empresa deve ser remunerado como de sobreaviso. Se esse entendimento prevalecer, o trabalhador receberia pelo período, à equivalência de um terço do salário. A segunda hipótese seria a de considerar o tempo como hora normal de trabalho, e a terceira seria a de simplesmente não pagar por ele.
Além disso, o TST terá de estudar cada meio de comunicação (celular, pager, e-mail, telefone fixo, etc.) para definir quais deles podem ser utilizados para caracterizar o sobreaviso. Teremos de discutir vários meios eletrônicos, pois vamos ter vários processos sobre eles. Pretendo propor uma semana apenas para discutirmos esse tema no TST.
Observa-se, portanto que ainda não há resposta concreta para todas as perguntas, reforçando a necessidade por parte dos empregadores de redobrar a atenção, de modo a prevenir litígios, minimizar os riscos trabalhistas, encontrar meios seguros para adequar sua realidade fática de trabalho ao atual ordenamento legal, seja através da redefinição das políticas de informática, seja através da elaboração de normas internas especificas para a utilização dos meios tecnológicos de comunicação, dentre outras formas de prevenção.
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* Norton Augusto da Silva Leite é sócio da banca Piazzeta e Boeira Advocacia Empresarial
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