Aviso prévio proporcional: 1ª decisão judicial preocupante

Thais Galo

Marilia Nascimento Minicucci

Aviso prévio proporcional: 1ª decisão judicial preocupante

Muito tem se discutido acerca da nova lei do aviso prévio proporcional (lei 12.506/2011), desde sua entrada em vigor, em 13 de outubro de 2011. Contudo, é certo que uma das maiores preocupações do empresariado diz respeito à possibilidade de sua aplicação em rescisões já consumadas ou, no jargão jurídico, à retroatividade da lei.

Pouco tempo antes da publicação da lei 12.506/2011, o Supremo Tribunal Federal estava analisando, em junho de 2011, quatro mandados de injunção¹ sobre o tema e, pela demora do Congresso Nacional, acabou por estudar normas internacionais², as quais cogitou aplicar naqueles casos, indicando, assim, a possibilidade de regulamentação da lacuna constitucional quanto ao aviso prévio proporcional e sua aplicabilidade em casos anteriores à eventual legislação.

À época, as Confederações Nacionais da Indústria (CNI), dos Bancos (Consif), da Agricultura (CNA) e dos Transportes pediram que a ampliação da lei só valesse para as demissões ocorridas a partir da regulamentação da matéria.

No início de setembro de 2011, houve negociação do projeto de lei entre o presidente da Câmara, Marco Maia (PT-RS), o qual preconizava ser inaplicável a nova lei de forma retroativa³, e os ministros do STF.

Nota-se que ainda há grande discussão sobre o tema. O presidente da Força Sindical, deputado Paulo Pereira da Silva (PDT-SP), por exemplo, afirma ser possível a aplicação da nova lei aos empregados dispensados nos últimos dois anos⁴. Na mesma linha, a opinião do presidente da Comissão de Direito Trabalhista da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de São Paulo (OAB-SP), Eli Alves da Silva.

Por outro lado, a Casa Civil informou que o aviso prévio proporcional valeria apenas para demissões que ocorressem a partir da vigência da nova lei e que não influenciaria quem pediu demissão ou foi demitido antes da nova legislação, sendo esta também a posição adotada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), no Memo Circular 10/2011⁵.

Em que pese, em análise mais detida da lei, entender-se pela impossibilidade de aplicação da mesma a casos pretéritos, quer pelo desrespeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e/ou à coisa julgada (protegidos pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXXVI e pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no art. 6º, I), recente decisão, proferida em 16/1/2012, acabou por aplicar a lei 12.506/2011 a empregado cuja rescisão se operou em 31/10/2010, ou seja, antes de sua entrada em vigor.

De acordo com o juiz Carlos Alberto da Fonseca, da 51ª Vara do Trabalho de São Paulo:

"Entendo assistir razão ao autor em sua tese de que o aviso prévio deve ser fixado proporcionalmente ao tempo de serviço, como determina a Constituição Federal. À falta de norma regulamentadora específica à época da dispensa, adoto o critério fixado pela lei 12.506/2011, como requerido na inicial. Defiro, também, os reflexos pedidos e os honorários assistenciais". (Processo 0002722-86.2011.5.02.0051).

Tal decisão, aplaudida pelo Sindicato dos Metalúrgicos de São Paulo e Mogi das Cruzes, que já protocolou cerca de duas mil ações nesse sentido, ainda que não definitiva, causa preocupação, mormente porque a empresa condenada informou nos meios de comunicação que não irá recorrer da decisão⁶, criando, assim, um precedente perigoso, que pode motivar outras ações no mesmo sentido, principalmente por outros sindicatos.

A tese do sindicato, na linha da decisão proferida, conforme exposto pelo seu advogado, Carlos Gonçalves Junior, é no sentido de que:

"Trata-se de reconhecer o direito que existe desde 1988, mas [àquela época] não havia critérios para apurá-lo... Os argumentos das ações não se fundam na aplicação retroativa da lei, mas sim na norma constitucional que já previa o aviso prévio proporcional."⁷

Vale lembrar, por fim, que não só a questão da retroatividade da lei em comento, mas outros temas dela decorrentes também geram grande discussão no momento, como, por exemplo: (i) se o aviso prévio proporcional é devido apenas aos empregados, ou também aos empregadores⁸; (ii) se o prazo de contagem de 3 dias, além dos 30, vale apenas para 1 ano completo de serviço, se há meios de contagem proporcional, considerando-se meses de trabalho ou, ainda, se 6 meses mais 1 dia poderia ser considerado como um ano; (iii) se o limite de 90 dias é inconstitucional, ou não, na medida em que a Constituição não indica limites ao aviso prévio proporcional; (iv) se o empregado terá direito apenas a 2 horas de redução de jornada, na época do aviso, ou poderá optar, proporcionalmente, à redução dos dias de jornada (sendo 7 dias para cada 30).

O que se nota, assim, é que há necessidade de maior regulamentação da lei e discussão no Judiciário, a fim de impedir que novas decisões trilhem o mesmo caminho da ora comentada.

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¹ Números 943, 1010, 1074 e 1090 (ações ajuizadas por quatro ex-funcionários da Vale, de relatoria do ministro Gilmar Mendes).

² Gilmar Mendes entendeu pela procedência das ações e afirmou precisar estudar leis de outros países, recomendações da OIT e projetos do Congresso; Luis Fux, por seu turno, lembrou da legislação da Alemanha, Dinamarca e Suíça, que deferem de 3 a 6 meses de aviso, bem como da Itália, que prevê aviso de até 4 meses; Marco Aurélio sugeriu o deferimento de 10 dias de aviso por ano de trabalho e Cesar Peluso defendeu a regulamentação da matéria mediante o pagamento de 1 sal. mínimo a cada 5 anos de trabalho, além dos 30 dias, recebendo objeção de Marco Aurélio, pelo disposto no art. 7º, XXI, da CF.

³ (CABRAL, Maria Clara; OLIVEIRA, Ana Carolina. Aviso Prévio de até 90 dias e aprovado pelos deputados. Folha de São Paulo. A12, 22 de setembro de 2011).

⁴ (Folha de São Paulo, p. B1, 12 out. 2011).

⁵ No mesmo sentido, a OJ 84 da SDI-I do TST: “AVISO PRÉVIO – PROPORCIONALIDADE. A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, depende da norma regulamentadora, visto que o artigo 7, XXI, da CF/1988 não é autoaplicável”.

⁶ Publicado em 19.1.2012 no Valor Econômico. Por Carlos Giffoni.

⁷ Publicado em 19.1.2012 no Valor Econômico. Por Carlos Giffoni.

⁸ A favor da igualdade de tratamento entre empregados e empregadores, o relator do projeto de lei do aviso prévio proporcional na Câmara, deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP) e a FIESP, em “Simulação indica novos valores para o aviso prévio”. Folha de São Paulo, p. B3, 13 out. 2011 e porta vozes do MTE, em “Folha de São Paulo”, p. B1, 12 out. 2011.

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* Thais Galo é sócia da área Trabalhista do escritório Pinheiro Neto Advogados

* Marilia Nascimento Minicucci é advogada da área Trabalhista do escritório Pinheiro Neto Advogados

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