Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa
A função social dos contratos empresariais e o Judiciário
Havendo penetrado no Direito brasileiro na roupagem do art. 421 do Código Civil (clique aqui) como condição da liberdade de contratar, a função social do contrato não se encontra conceituada e se mostra extremamente fugidia para o intérprete menos avisado, apta a um uso político ou jurídico ideológico, o que representa enorme perigo para a certeza e a segurança do Direito. Nesta breve análise vamos nos limitar aos efeitos do instituto no campo dos contratos empresariais. Estes podem ser conceituados como aqueles que apresentam como partes de um lado um empresário no exercício de sua atividade e do outro igualmente um empresário ou uma pessoa natural não caracterizada como consumidor.
Como se sabe, o Brasil se classifica como um país capitalista, no sentido de que entre nós as pessoas são livres para exercerem atividades econômicas privadas em diversos campos, na busca e na apropriação dos lucros que possam produzir. Dentro deste contexto cabe aos empresários criar, girar e, consequentemente, distribuir riqueza pela utilização dos fatores da produção (capital, trabalho, tecnologia e informação). Na medida em que os empresários atuam nas mais diversas esferas da atividade econômica, eles assumem o risco individual do seu eventual insucesso por eventuais quebras, não encontrando no Estado, em regra, suporte econômico para enfrentar suas vicissitudes2.
É o próprio risco do negócio o fator que legitima a apropriação dos lucros na atividade empresarial e por simplesmente exercê-la dentro de um campo lícito o empresário já preenche de forma primária uma função social, seja por meio da própria empresa, seja pela utilização dos contratos que celebra para a realização dos seus objetivos econômicos.
Assim sendo, ao concluir um contrato empresarial (tanto faz se nominado ou inominado, estes segundo permitido pela liberdade das convenções) o empresário exerce a função social que dele se deve esperar, até porque ele gera empregos em cascata, peça fundamental na economia de um país emergente. Não haveria, pois, que se falar em algum acréscimo superveniente à qualificação da atividade empresarial ou dos contratos realizados dentro do seu âmbito.
A atuação do Judiciário na operacionalização da função social do contrato tem encontrado uma base, entre outros, em Judith Martins-Costa, para quem teria havido uma mudança fundamental no direito contratual pela regulação da função social, no qual a restrição à liberdade de contratar não mais se colocaria no campo da exceção, a um direito absoluto, mas como expressão da função meta individual que integra aquele direito. Desta forma, a função social seria dotada de um valor operativo, regulador da disciplina contratual, que deveria ser utilizado não apenas na interpretação dos contratos, mas, por igual, na integração e na concretização das normas contratuais particularmente consideradas. Por tais motivos, isto determinaria que a concreção especificativa da norma não mais estaria pré-constituída pelo legislador, mas seria construída pelo julgador em cada novo julgamento, subindo de valor os casos precedentes, que auxiliariam na fixação da hipótese, e pela doutrina, no apontar de exemplos3.
Como se verifica, a posição da autora citada descarta a norma em si mesma e sua interpretação natural e autêntica, para valorizá-la em um plano externo pela jurisprudência (que operaria conforme a construção de precedentes segundo o modelo anglo-norte-americano) e pela doutrina, a erigir sistematicamente o instituto. Se o leitor não sentiu calafrios do seu lado, nós os sentimos bem fortes do lado de cá. Dentro dos limites deste artigo remetemos os interessados para os nossos textos acima referidos, onde poderão encontrar expressiva bibliografia sobre o tema, contra e a favor.
Sob este enfoque vejamos como o Judiciário vem aplicando a função social do contrato em seus julgamentos, pelas mãos do STJ onde foram colhidos julgados emblemáticos, de onde tiramos trechos de suas ementas:
Caso 1: "4. O pleno exercício da liberdade de contratar pressupõe um acordo que cumpra determinada função econômica e social, sem a qual não se pode falar em legítima manifestação de vontade. Assim, não se pode impor a uma das partes a obrigação de se manter subordinada ao contrato se este não estiver cumprindo nenhuma função social e/ou econômica". (Rel. MIN. NANCY ANDRIGHI, 3ª TURMA, julgado em 3/11/2011, DJe 16/11/2011).
Caso 2: "<_st13a_metricconverter productid="2. A" w:st="on">2. A novação, conquanto modalidade de extinção de obrigação em virtude da constituição de nova obrigação substitutiva da originária, não tem o condão de impedir a revisão dos negócios jurídicos antecedentes, máxime diante da relativização do princípio do pacta sunt servanda, engendrada pela nova concepção do Direito o diálogo entre a autonomia privada, a boa-fé e a função social do contrato. Inteligência da Súmula 286 do STJ". (REsp 887946/MT 2006/0206376-0, Relator Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª turma, j. 10/5/2011, publ. DJe 18/5/2011.
Caso 3 "6. Interpretação conjunta dos enunciados normativos do art. 924 do CC/16 e do art. 413 do CC/2002 à luz da regra de transição do art. 2035 e seu parágrafo único do CC/2002, recomendando a concreção do princípio da função social do contrato mesmo para pactos celebrados na vigência da anterior codificação civil".
Em relação ao primeiro caso, um contrato pode ser desfeito sob a alegação de que ele não esta cumprindo determinada função social e/ou econômica. O que é a tal função social não foi dito. E, no tocante à função econômica, todo contrato naturalmente a exerce, isto faz parte de sua própria natureza, pois o contrato é conceituado como todo acordo entre duas ou mais partes para o fim de dar nascimento, regular ou extinguir uma relação jurídica de natureza patrimonial. Desta forma, verifica-se que faltou ao julgador até mesmo o conhecimento básico do que é o contrato.
Mais ainda, no caso sob exame infere-se que o contrato em tela foi executado durante um período de tempo indeterminado no qual a função social foi atendida e, a partir de certo momento isto deixou de ocorrer, fato que gerou o direito à parte que se sentiu socialmente prejudicada, de requerer a extinção do acordo. Coloca-se, pois o problema para o contrato como instituto não mais em ser ou não ser, mas em ser e continuar sendo, a partir da não configuração de fatores negativos indeterminados.
A segunda decisão é ainda mais perigosa porque ela faz um mau casamento entre outros conceitos de uso também aberto e consequentemente igualmente perigosos, os quais reunidos à função social do contrato resultam em uma preocupante destruição de princípios que lhe são fundamentais.
O primeiro diz respeito à relativização do princípio segundo o qual os contratos celebrados devem ser cumpridos, ou seja, pacta sunt servanda. Segundo o que ficou decidido nesse julgado, pode-se num primeiro momento contratar prometendo uma prestação e depois não mais se sentir obrigado a executá-la porque a obrigação se tornou relativa. Em que condições e em que medida não se sabe, tendo-se por definição que a contratação tenha sido feita em condições lícitas e equitativas, havendo dado lugar a um contrato inicialmente existente, válido e eficaz, que veio depois a perder o seu rumo.
Outra gracinha, como diria alguém, é a tal história do diálogo no plano jurídico. Nestes termos, a autonomia privada deve conversar com a boa-fé, e com a função social do contrato para o fim de chegarem a um bom termo. Ora, em Direito não há diálogo, há hierarquia, sob pena de se criar um completo caos jurídico4. Assim sendo, é obrigatório que no exercício de sua autonomia privada os agentes operem segundo a boa-fé, não sendo possível negociar com este princípio. Como também passou a ser obrigatório com a infeliz novidade do Código Civil que os agentes atendam a tal função social do contrato e esta, como vimos (contrariamente aos contratualistas funcionais) reside precisamente na celebração de contratos lícitos pelos empresários (no caso dos contratos empresariais) dentro de um regime de vontade livremente manifestada. E pronto!
O que passar disto é má ideologia e mau Direito.
O terceiro caso desarranja um dos fundamentos do Direito que todo estudante aprende logo no início do seu curso, qual seja o do respeito ao ato (na hipótese, contrato) jurídico perfeito. Segundo se verifica, na decisão sob exame, o desatendimento da função social do contrato pode alcançar aqueles que foram celebrados antes mesmo da vigência ano Código Civil atual, sob o fundamento do seu artigo 2035. Este dispõe que os efeitos dos contratos quando verificados sob a sua égide se subordinam ao atual Código Civil e isto também se aplicaria à função social do instituto.
No julgamento em tela foram confundidos causa com efeito. Como se verifica pela leitura do art. 421 a função social do contrato se coloca no plano da causa (condição prévia da liberdade de contratar) e não dos efeitos. Na visão dos doutos julgadores, a função social do contrato seria como as marés, que vêm e que vão segundo o movimento da lua e se o empresário for apanhado por azar no refluxo da maré vazante da função social de um contrato que celebrou, verá que o contratado não é mais válido e muito menos eficaz. Problema dele para arrumar de volta o seu negócio.
Diante de tudo isto os advogados criativos terão que imaginar soluções para ultrapassar a visão de julgadores que têm aplicado tão livremente a função social do contrato (e outros institutos a eles referenciados, como vimos) em suas decisões, de maneira a fazer com que haja durabilidade no tempo quanto aos ajustes que houverem celebrado, nos precisos termos contratados, uma vez que o tenham feito segundo o Direito, que não pode ser tão flexível como aquela senhora da famosa ópera em que se canta que "la donna è mobile qual piuma al vento. Muta d’accento e di pensiero".
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1 Cf. nossos Contratos Mercantis e a Teoria Geral do Contrato – O Código Civil e a Crise do Contrato, Ed. Quartier Latin, São Paulo, 2010; e Curso de Direito Comercial Vol. 4, T I, Fundamentos da Teoria Geral do Contrato, Malheiros Editores, São Paulo, 2011.
2 Exceto, por exemplo, no campo do Direito Bancário no qual o legislador criou mecanismos de salvamento de instituições financeiras sob a responsabilidade do Estado em alguns casos, como mecanismo mais barato para a sociedade do que a quebra do sistema financeiro como um todo dentro do que se chama de risco sistêmico.
3 In O Direito Privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro, www.jus2.uol.com.br, acesso em 25/2/2010.
4 O chamado diálogo das fontes surgiu no meio consumerista, segundo o qual o Código do Consumidor deve manter uma assembleia permanente com o Código Civil e com leis especiais para o fim de se chegar ao bom Direito. Mas o que se tem visto é a tentativa do estabelecimento de uma ditadura do CDC diante das demais fontes, como fruto da atuação dos instrumentalistas do Direito, que tem constantemente desarranjado toda a orquestra jurídica.
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*Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa é professor associado do Departamento de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP e consultor do escritório Mattos Muriel Kestener Advogados
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