Emprego de algemas
Notas em prol sua regulamentação
Sérgio M. de Moraes Pitombo*
Etimologia e conceito de algemas
Antes, todo instrumento de metal, subjugante de prisioneiros, ora surgia sob a denominação de cadeias, ora de ferros. É depois que se principia a distinguir as algemas para tolher pelos pulsos ou dedos polegares2 e os grilhões para deter pelos tornozelos os presos3. Meio, pois, de submeter, fisicamente, mas de também castigar.
Em resumo, entende-se por algemas o instrumento de força, em geral metálico, empregado pela Justiça Penal, "com que se prendem os braços" de alguém, "pelos punhos"4, na frente ou atrás do corpo, ao ensejo de sua prisão, custódia, condução, ou em caso de simples contenção.
Notas históricas
Em setenta e um anos, antecedendo ao famoso escrito de Ceccaria5, começou-se a abolir, em Portugal, mercê de Decreto, a aplicação indiscriminada de algemas.
"Por ser informado que nas cadeias do Limoeiro desta cidade se põem ferros a algumas pessoas, que a elas vão sem justa causa, e as metem em prisões mais apertadas, do que pedem as culpas, porque foram presas, e que ainda com algumas se possa ao excesso de serem maltratadas e castigadas; dei por bem, que os escravos que forem às cadeias por ordem de algum dos Julgadores; e por casos leves, ou só por requerimento de seus senhores, não sejam molestados com ferros, nem metidos em prisões mais apertadas, que aquelas que bastarem para a segurança; porque só naqueles casos de crimes graves, que pedirem segurança pela qualidade da culpa, ou da prisão, ou em casos cometidos nas mesmas cadeias a que os ferros servem de pena, se poderá usar deles contra tais escravos, ou outras quaisquer pessoas livres; e se lhes não poderá dar outro algum castigo mais, do que aquele, que pelas Leis for permitido, não por ser justo que esteja no arbítrio de um julgador mandar prender alguma por respeitos particulares e que na prisão seja vexada com ferros com o rigor da prisão, ou outro algum gênero de castigo. Ao Regedor da Justiça há por muito recomendada a observância deste Decreto; e contra os carcereiros que o contrário permitirem ou fizerem, se mandará proceder com a demonstração de castigo, que for justo. Lisboa, 30 de setembro de 1993"6.
A doutrina pouco demorou, em seguir firme, na orientação esboçada. Já, agora, recusa Acúrsio e Bartolo, dominantes até o século VXII deixando-se conduzir pelo iluminismo político-social progresso pela ilustração, liberdade e reformulação dos costumes. É expressiva a opinião de Ferreira:
"Primeiramente deveremos advertir ao Juiz que quando prender alguém, ainda que seja por causa muito justificada, não lhe mande por ferros, nem grilhões, algemas ou cadeias de qualquer gênero que seja, antes devem cuidar muito em que os seus presos estejam livres de semelhantes prisões e rigores; pois, sendo estas, outras espécies de penas, não é razão que no cárcere as encontrem duplicadas, porque aflictis non est donda ficticia e basta-lhe aos pobres presos a falta de liberdade, para se considerarem com toda a pena, e não lhe sobrevirem ainda gemidos e dores, que dos ferros lhes resultam"7.
Pereira e Sousa, ao cuidar da prisão, após afirmar que tal ato processual coativo introduziu-se mais para manter o acusado seguro, do que para lhe apenar o delito, adverte:
"Não deve porém o réu ser carregado de ferros senão em crimes gravíssimos"8.
Tal era, mais ou menos, o que sucedia, até os inícios de oitocentos, no Brasil.
D Pedro, quando ainda Príncipe Regente, mediante Decreto, a 23 de maio de 1821, deu providências para garantia das liberdades individuais. Na exposição de motivos, verbera alguns Governadores, Juízes Criminais e Magistrados, os quais: "... violando o Sagrado Depósito da Jurisdição, que se lhes confiou, mandam prender por mero arbítrio e antes da culpa formada, pretextando denúncias9 em segredo, suspeitos veementes e outros motivos horrorosos à humanidade, para impunemente conservar em masmorras, vergados com o peso dos ferros, homens que se congregaram convidados pelos bens, que lhes oferecera a instituição das Sociedades Civis, a primeira dos quais é, sem dúvida, a segurança individual..."10
Ordena, então, no mencionado Decreto, em quarto lugar, que "... em caso nenhum possa alguém ser lançado em segredo, ou masmorra estreita, escura ou infecta, pois que a prisão deve só servir para guardas as pessoas e nunca para os adoecer e flagelar; ficando implicitamente abolido para sempre o uso de correntes, algemas, grilhões e outros quaisquer ferros, inventados para martirizar homens, ainda não julgados, a sofrer qualquer pena aflitiva, por sentença final; entendendo-se, todavia, que os Juízes e Magistrados Criminais poderão conservar por algum tempo, em casos gravíssimos, incomunicáveis os delinqüentes, contanto que seja em casas arejadas e cômodas e nunca maltratados, ou sofrendo qualquer espécie de tormento..."11
O Código de Processo Criminal de Primeira Instância do Império do Brasil12, no Capítulo VI, intitulado "Da ordem da prisão", dispunha do art. 180".
"Se o réu não obedecer e procurar evadir-se, o executor tem direito de empregar o grau de força necessária para efetuar a prisão; se obedecer, porém o uso da força é proibido".
Surgia, assim, implicitamente, permitido o emprego de algemas, no instante da prisão. Ramalho, comentando a norma processual, lecionava: emprega-se a força necessária para chamá-lo à obediência, se resiste com armas, fica o executor autorizado a usar dos meios, que julgar indispensável a sua defesa..."13
O temperamento do dispositivo, à toda a luz, é, contudo, ostentado por Pimenta Bueno:
"Fora do caso de resistência, ou diligência de evasão, é absolutamente proibido todo e qualquer mau trato contra o preso, pena de responsabilidade"14.
A lei no. 261, de 03 de dezembro de 1841, reformadora do Código de Processo Criminal, deixou intocado o art. 18015.
Reestruturou-se o processo penal brasileiro só trinta anos depois, com a Lei n°. 2033, de 20 de setembro de 1871, regulamentado pelo Decreto n°. 4824, de 22 de novembro do mesmo ano.
Esse último, no art. 28, ao cuidar da prisão e da maneira de realizá-la estabelece:
".... O preso não será conduzido com ferros, algemas ou cordas, salvo o caso extremo de segurança, que deverá ser justificado pelo condutor; e quando o não justifique, além das penas em que incorrer, será multado na quantia de dez a cinqüenta mil réis, pela autoridade a quem for apresentado o mesmo preso".
A tradução de reger o uso de algemas voltara, pois, à trilha legislativa. Paula Pessoa, contudo lhe dava a medida: "Apesar dessa benéfica disposição, a sua transgressão não é fato raro, ao menos no centro e menos por segurança do que por espírito de vingança. Abusa-se, com ostentação, sem se levar em conta o espetáculo triste e constritor, quando se vê um homem, com os punhos e cintura presos com cordas, como se fora um animal bravio. A sociedade tem muitos recursos, como o da força pública, para não empregar meios repugnantes a todo coração bem formado. Vigie-se o preso com atenção e não se empreguem as algemas e cordas, como um meio regular e lícito"16.
Nas "Disposições diversas", da chamada reforma judiciária, antes aludida (Lei n°. 2033/71), a segunda parte do § 14, do art. 29, prometia que o Governo Imperial faria "consolidar todas as disposições legislativas e regulamentares concernentes ao processo civil e criminal"17.
A consolidação das leis do processo criminal foi trabalho de que se desimcumbiu Tristão de Alencar Araripe. Em 1876, achava-se estampada, porém não obteve aceitação18.
Importa, contudo, observar que, no Capítulo XVI, "Da prisão", o § 4º., art. 365, reproduz o art. 28, do Decreto n°. 824, de 1871, e, ainda, que o § 5º do art. 370, repete o art. 180, do Código do Processo Criminal. Mantinha-se assim, em curso, a idéia de emprego de força, quando necessária, no instante da prisão, compatibilizada com o uso de algemas, só em casos extremos e justificado o ato pelo condutor19.
No mesmo ano, outra tentativa de consolidação, mas de caráter particular, acompanhou-lhe os passos20.
A Constituição Republicana de 1891, ao relegar às unidades federativas a competência de legislarem em matéria de processo, danou o penal mais que o civil (art. 34, n°. 23 c/c art. 65, n°. 2). Alguns Estados membros jamais elaboraram um Código de Processo Penal – por exemplo – o de São Paulo – limitando-se a guardar a legislação imperial, com algumas modificações. Outros criaram diplomas sem precisão técnica, imiscuindo meras disposições de organização judiciária, em normas processuais. Bons estatutos foram poucos.
O mandamento do referido art. 28, do Decreto n°. 4.824, de 1871, promovido no tempo, achava-se repetido na maioria das leis federais e estaduais21.
A reunificação processual veio com a Constituição da República, de 16 de julho de 1934, mediante o estabelecimento de competência privativa da União, para legislar sobre tal direito (letra "a", do inc. XIX, do art. 5º.). Nas "Disposições transitórias" da lei maior, determinava-se a feitura de projetos de Códigos de Processo Penal e Civil (art. 11).
A 15 de agosto de 1935, o Projeto de Código de Processo Penal foi oferecido22. No Título III, tratava da prisão e, ao estabelecer, no Capítulo I, disposições gerais, sobre ela, preceituava:
"Art. 32. É vedado o uso de força ou o emprego de algemas, ou de meios análogos, salvo se o preso resistir ou procurar evadir-se".
O Projeto, contudo, não vingou, obstaculado pela turbulência política23. Assim, o prometido e esperado Código só emergiu, em base de outro afeiçoamento, a 3 de outubro de 1941.
Autorização do emprego de algemas, no Código de Processo Penal
O vigorante diploma processual penal, afastando-se do que lhe fora transmitido, por gerações de legisladores lusos e brasileiros, preferiu não aludir às algemas. É o art. 284, que lhes socorre, hoje, o uso.
"Não será permitido o emprego de força salvo o indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso".
Liga-se, de manifesto, o preceito ao, já referido, art. 180, do Código de Processo Criminal do Império, que regrava a captura.
A força empregável ostenta-se no "usar dos meios necessários" para sujeitar o preso resistente, ou "lhe fossem levadas avante" (Marques, José Frederico. "Tratado de Direito Processual Penal", São Paulo, Saraiva, 1980, v. I, § 83, p. 123) atalhar a fuga, consoante alumia outro dispositivo complementar (art. 292, do Cód. de Proc. Penal). É a lição da doutrina24.
Ainda sob uma influência do direito anterior, Antonio de Paula, ao descrever os meios e os modos de ser realizarem prisões, lecionava não poder o preso terminar:
"... conduzido com ferros, algemas ou cordas, a não ser em caso extremo de segurança, que deverá ser justificado, por escrito, pelo condutor. Aberram das tradições de brandura e de respeito pela lei e pela integridade da pessoa humana, que são muito nossos, quaisquer atos de violência desnecessária.
Nessas condições, no caso de realizar uma prisão em flagrante, deverá o agente, simplesmente, intimar o criminoso, dando-lhe a voz de preso, a acompanhá-lo, com as testemunhas, à presença da autoridade. No caso da prisão por mandado, o mesmo agente, depois de dar a voz de preso, deverá lê-lo ao criminoso e convidá-lo a passar recibo no mandado, fazendo-lhe a entrega de uma segunda via do mesmo.
Somente no caso de desobediência ou resistência à ordem de prisão, aplicará o agente à força. Esta deve ter por fim exclusivo, entretanto, reduzir e submeter o recalcitrante à ordem legal, devendo o agente ou agentes empregar, de preferência, a própria força física ou muscular, só recorrendo a outros meios de coação em casos extremos.
Nos casos em que tiver de usar de ferros, cordas ou algemas, o fará com máximo cuidado, devendo justificar o seu ato em auto ou certidão lançado no mandado de prisão respectivo".
No procedimento descrito, hoje, o dever de justificar a utilização de cordas ou de algemas, já não tem mais lugar. O autor, todavia, com razão e ímpeto, arrematava:
"São, pois, criminosos todos os atos de violência desnecessários cometidos contra o preso que se submete à ordem de prisão, mesmo contra o preso que, afinal, se submeteu"25.
Erguem-se, assim, quatro questões prevalecentes, que envolvem o emprego de coação, a saber:
a) o conteúdo do vocábulo "força";
b) a resistência e a desobediência no instante da prisão e ao ensejo da tentativa de fuga.
c) a coatividade, para simples contenção e durante o transporte do preso, do condenado e do custodiado;
d) as infrações penais, nascentes do abuso da força.
Conceito de força
A regra acha-se na proibição genérica da força, no ato legítimo de restringir a liberdade da locomoção (art. 284, do Cód. de Proc. Penal).
Servir-se de energia, em tal instante, consiste em coação direta, física ou material. É violência individual, extraordinária, que obriga, de maneira legal, o preso ou o custodiado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, em favor da segurança26.
Herotides da Silva Lima explica, por isso, que a palavra "força" surge, no dispositivo escoliado:
"... em sentido genérico de coação, domínio, subjugação até o grau de intensidade necessária a quebrar a insubordinação ou a disposição de fuga"27.
A prisão ou a custódia, que se dá à força, posto que inevitável, engloba a energia muscular e os instrumentos de sujeição, tais como as camisas-de-força, tranqüilizantes, cordas e algemas, cujo uso a lei, tacitamente, permite.
Mostra-se correta, ou não, a postura do legislador, que abandonando a linha histórica, só deixa subentendida tal permissão, ou licença"? Cuida Hélio Tornaghi em que houve erro.
Teria sido bom que, ao permitir o emprego da força, o Código houvesse deixado claro o que pensa o legislador sobre o uso de certos meios coercitivos. Poderia dizer-se dos arts. 284 e 292, o que um escritor francês afirmou acerca do Code d'Instruction Criminale, ao tratar exatamente do mesmo assunto, isto é, que eles "lançam a dúvida sobre um ponto, o qual, mais que qualquer outro, necessita de certeza". Dessa forma a lei, em lugar de dar respostas, faz perguntas e em vez de ensejar soluções, oferece problemas! É permitido o uso de algemas, de grilhões e de grilhetas, de correntes, cadeias e ferros? Pode o executor lançar mão de armas, especialmente das de fogo, que vão alcançar o capturado ao longe?
Dir-se-á, as grilhas e outros utensílios semelhantes desapareceram, não havendo por que lembrá-los. Mas a verdade é que o uso de algemas começa a generalizar-se entre nós e, no interior, não é desconhecido o emprego de cordas para amarrar os presos. Assim como não precisamos ter pudor de tratar daquelas coisas que Deus não se envergonhou de criar, também não precisaria a lei ruborizar-se de dispor sobre aquilo que seus agentes n!ao coram de utilizar.
É certo que a lei não pode ser casuística e fez bem em conter uma norma geral. Mas o respeito da permissão de algemas e do uso de armas teria sido conveniente que ela dispusesse. A delicadeza do legislador que não se atreve a falar em cadeias ou em grilhões, o escrúpulo de não reviver passadas vergonhas estaria a salvo e não impediria de regular o emprego de outros meios que, na realidade, são usados.
Diante dos arts. 284 e 292, parece não haver dúvida de que, se com as algemas o executor da prisão pode vencer a resistência, ele está autorizado a usá-las28.
Em 1963, Hélio Tornaghi, reafirmando essas idéias, ofereceu ao Governo anteprojeto de Código de Processo Penal, em que buscava retornar ao antigo caminho.
"Art. 453. Não será permitido o emprego da força, salvo o indispensável no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga. Se, houver resistência por parte de terceiros, o executor e as pessoas que auxiliarem poderão usar dos meios necessários para vencê-la e para defender-se. De tudo se lavrará outro subescrito pelo executor e por duas testemunhas.
§ 1º É permitido o emprego de algemas e outros utensílios destinados à segurança, desde que não atentem contra a dignidade ou a incolumidade física do preso"29.
O primeiro dispositivo trazia a rubrica lateral "Emprego da força" e o segundo "Algemas etc.".
Ao comentar ambos, observou Basileu Garcia, sem os rejeitar:
"O anteprojeto declara que é permitido o emprego de algemas e outros utensílios destinados à segurança, desde que não atendem, contra a dignidade ou a incolumidade física do preso"(art. 453, § 1º.). A rubrica marginal desse texto é "Algemas, etc". que aumenta desnecessariamente os métodos de contenção do preso.
O uso de algemas é, por vezes, imprescindível. Já assim opinei há alguns anos, quando o problema surgiu em São Paulo, presente a falta de regra expressa no estatuo processual vigente. Não me pareceu que a lacuna fosse impediente do uso moderado, imposta por uma necessidade inelutável. O preceito do anteprojeto é útil à clareza. Mas a referência a "outros utensílios" pode ser suprimida.
Dir-se-á que em certos casos não se acham algemas à disposição do autor da captura, e se terá que recorrer a outros meios. Quanto tal acontece, respondo, ninguém o censurará por isso. A legitimação decorrerá das circunstâncias, como legítima vinha sendo reputado o uso de algemas sem texto expresso permissivo. O perigo do "etc" e da evasiva "outros utensílios", está em que pode levar a abusos, não evitados pela restrição "desde que não atentem contra a incolumidade física do preso", pois envolve apreciação muito subjetiva.
Ao invés, creio que melhoraria o dispositivo uma advertência no sentido da excepcionalidade do recurso às algemas, para que os nossos investigadores e oficiais de justiça "não pensem que devem proceder em todos os casos como nas detenções que se vêem nos filmes norte-americanos"30.
Todos os anteprojetos e projetos, que se, então seguiram, não mais mencionam as algemas, orientando-se pela lei vigorante31. Afastam, pois, as fórmulas expressas, para conservarem o vocábulo "força", autorizante, no contexto, da aplicação de algemas e de outros instrumentos.
O Código de Processo Penal Militar, que se decretou em 1969, contudo, tomando direção oposta, baixo às rubricas "Emprego de força" e "Emprego de algemas", estatuiu:
"Art. 234. O emprego de força só é permitido quando indispensável no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga. Se houver resistência da parte de terceiros, podendo ser usados os meios necessários para vencê-la ou para defesa do executor e auxiliares seus, inclusive a prisão do ofensor. De tudo se lavrará auto subscrito pelo executor e por duas testemunhas.
§ 1º. – O emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso e de modo algum será permitido, nos presos a que se refere o art. 242".
O invocado art. 242, do estatuto processual militar, alinha dez categorias de pessoas, a quem se não podem colocar em algemas nunca:
a) ministros de Estado;
b) os governadores ou interventores de Estados, ou Territórios, o Prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia;
c) os membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da União e das Assembléias Legislativas dos Estados;
d) os cidadãos inscritos no Livro do Mérito das ordens militares ou civis reconhecidos em lei:
e) os magistrados;
f) os oficiais das Forças Armadas, das Polícias e dos Corpos de Bombeiros, Militares, inclusive os da reserva, remunerada ou não, e os reformados;
g) os oficiais da Marinha Mercante Nacional;
h) os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional;
i) os ministros do Tribunal de Contas;
j) os ministros de confissão religiosa;
O valimento da tradição e do anteprojeto Tornaghi veio patente, na lei processual militar.
Já restou evidente que se contém, no termo em exame, o excepcional poder de coagir a qualquer do povo, direta e legalmente, por via de meios indispensáveis, para "impedir que a reação triunfe"32. Poder, diga-se discricionário33.
A lei vigente, mais o novíssimo projeto de Código de Processo Penal de 1983, rendem, portanto, ao executor da prisão ou captura.
"... faculdade de emprego a força necessária e adequada às circunstâncias, ao momento ou à pessoa, quando lhe oponham ameaças e violências, ou haja tentativa de fuga...34.
Ainda que se vá, ao passo medido, seguindo a rota dos doutores, não se escapa de afirmar que inexiste padrão, ou grau de intensidade, certo e pré-determinado, para a força35. Tudo restando subordinado ao critério do executor, em presença do fato36. Nada impede, entretanto, que sempre se lhe dê algum regimento, qual fazia o direito precedente e a lei processual penal militar, hoje, assenta.
Note-se que as leis, penal e processual, modernamente, não consistem nas principais e únicas demarcações da "força", de que cuidamos.
As regras de processo penal nascem, em primeiro lugar, nas Constituições.
"As leis do processo são o complemento necessário das leis constitucionais; as formalidades do processo são as atualidades das garantias constitucionais. Se o modo e a forma da realização dessas garantias fossem deixados ao critério das partes ou a discrição dos juízes, a justiça, marchando sem guia, mesmo sobre o mais prudente dos arbítrios, seria uma ocasião constante de desconfianças e surpresas"37.
As mencionadas regras, lançadas na Constituição, qual preleciona Frederico Marques, estabelecem inafastáveis diretrizes para o legislador ordinário, mas guardam positividade jurídica, não sendo " ...tão só programáticas que vinculem exclusivamente a atividade legislativa, e sim, como preceitos impostos, de imediato, à obediência de todos. Não adotamos o sistema das constituições flexíveis, e sim o do ordenamento constitucional rígido. Por essa razão, os principais fundamentos que imperam em relação à Justiça Penal são normas gerais de que se inferem preceitos particulares operantes, que devem coadunar-se estritamente com o sentido e a direção daquelas regras nucleares e básicas"38.
Mendonça Pimentel, apresentando o novíssimo anteprojeto de Código de Processo Penal português, resume a doutrina:
"É que o clpp é 'direito constitucional aplicado', 'sismógrafo' ou 'espelho da realidade constitucional', 'sintoma do espírito político-constitucional de um ordenamento jurídico' "39.
A liberdade é o segundo direito individual que a Constituição promete assegurar (art. 153, da Const. da Emenda n°. 1/69). Dentre as garantias acha-se aquela, impositiva às autoridades todas, do ‘respeito à integridade física e moral do detento e do presidiário’. (§ 14).
Chama-se presidiário o que, por alguma infração penal, cumpre pena privativa de liberdade. Consiste em sinônimo de condenado, de sentenciado e de executado penal. Já, aqui, o detento surge como a pessoa que, por variados motivos legais40, sofre transitórias restrições à liberdade de locomoção, mas não ad processum. Encontra-se detido, em razão de providência da administração ou da jurisdição, mas ad processum, no mais amplo sentido41.
A aludida norma garantidora emerge repetindo a que se contem no art. 5º. da "Declaração Universal dos Direitos Humanos", aprovada a 10 de dezembro de 1948, pela Assembléia Geral das Nações Unidas: "Ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento cruel, desumano ou degradante".
Aflora intuitivo que o abuso de algemas se constitui em prática atroz, bestial ou aviltante, podendo chegar a tortura42. Tal desvio de conduta, antes de tudo, viola o inarredável acatamento à integridade física e psíquica do preso, ou do conduzido, por isso mesmo será crime43.
Eis, portanto, como se pode entender, agora, o íntegro teor da "força", poder excepcional, que se exercita, consoante as leis do processo (arts. 284 e 291), discricionariamente, mas sem atentado a garantia institucional da pessoa coagida, no que lhe toca à 'integridade física ou moral (§ 14 ao art. 153, da Const. da Emenda 1/69)
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Notas
1Conf. Machado, José Pedro, "Dicionário etimológico da língua portuguesa", Lisboa, L. Horizonte, 3ª. ed., 1977, v 1, p. 196.
2Diz Fr. João de Souza, em seu léxico etimológico, ser algema instrumento de ferro com que o alcaide ou oficial de justiça prende as mãos do criminoso, ou dedos polegares ("Vestígios da língua arábica em Portugal", Lisboa. Of. de Acad. Real das Sciências, 1789, p. 36). O ensina de Pereira e Sousa e semelhante: "... certo instrumento de ferro com que se prende as mãos ou dedos polegares, aos que são conduzidos pela Justiça às cadeias"("Esboço de hum diccionário jurídico, theorético e práctico", Lisboa, T. Rollandiona, 1825, T I, verbete respectivo).
3Pe, Antonio Vieira bem mostra a específica usança dos termos: "... resgatam-os com os seus próprios ferros, passando as algemas às suas mãos e os grilhões aos seus pés. ..." ("Sermão de S. Pedro, Nolasco", pregado na cidade de São Luiz do Maranhão, in "Sermões", Lisboa, Miguel Deslandes, 1682, v. II, § 221, p. 204, os grifos são nossos).
4Conf. Moraes Silva, Antonio. "Dicionário da língua portuguesa".
5Convém recordar que a obra "Dos delitos e das penas" veio à luz em Milão e no ano de 1764.
6"Ordenações e leis do Reino de Portugal, confirmadas e estabelecidas pelo Senhor Rei D. João IV", Lisboa, Mosteiro de S. Vicente de Fora, 1747, Livro V, Título 95; coleção 110, p 282-3, os grifos são nossos. Observe-se que os decretos, na hierarquia das leis, deveriam se achar em posição inferior às cartas de lei e aos alvarás régios. Destinavam-se "a estabelecer alguma determinação especial a respeito de uma certa pessoa, ou de um caso concreto a resolver, ou da interpretação de uma lei. Com o andar do tempo os decretos passaram a ser utilizados para introduzir direito novo e regras de aplicação geral. Quanto tal sucedia, os decretos só divergiam das cartas de lei e dos alvarás no nome e no formulário" (Braga da Cruz, Guilherme "História do direito português". Coimbra, texto mimeografado, 1955, p 405).
7Ferreira, Manoel Lopes. "Prática criminal". Porto, Of. De Antonio A. R. Guimaraens, 2ª. ed. 1767, p. 256. Note-se que a primeira edição surge em 1730/3, anterior, também, à obra de Beccaria.
8Pereira e Sousa, Joaquim José Caetano. "Primeiras linhas sobre o processo criminal". Lisboa, Imp. Régia, 4ª ed., 1831, § LXV e 150, p. 67, o grifo é nosso. A primeira edição publicou-se em 1785. É semelhante ao parecer do Des. Manoel Fernandes Thomas: "A ferros só se admite (a prisão) nos crimes graves, que pedirem segurança, pela qualidade da culpa, ou da prisão ou em casos cometidos nas mesmas cadeias, a que os ferros servem de pena" (Repertório geral, ou índice alfabético das Leis Extravagantes do Reino de Portugal", Coimbra, Real Imp. da Univ., 1815/19, T II, § 651, p. 197).
9A palavra denúncia, ao tempo, significava a delação de crime público, em Juízo, feita por pessoa qualquer. Não se tratava, pois de acusação formal, porém do que, hoje, chamamos notícia da infração penal, ou "dar parte do fato" criminoso. A denúncia, na linguagem jurídica moderna, é a promoção da Justiça Pública, que contém a afirmação de um dever-ser punido, feita no Juízo Penal, em face de suposta imputação, por alguma infração penal (conf. Engisch, Karl "Introdução ao pensamento jurídico", Trad. Machado, J. Batista, Lisboa, Fund. C. Gulbenkian, 1977, 3ª ed., p. 66).
10Decreto de 23 de maio de 1821. "Coleção das Leis do Brasil de 1821". Rio de Janeiro, Imp. Nacional, 18889, Parte II, p. 88-9. Os grifos são nossos.
11Ver nota (10).
12Lei de 29 de novembro de 1832, em base do projeto Manoel Alves Branco. Ver também art. 182.
13Ramalho, Joaquim Ignácio. "Elementos do processo criminal para uso das Faculdades de Direito do Império". São Paulo, L. Dois de Dezembro, 1856, § 149, p 70-1.
14Pimenta Bueno, José Antonio "Apontamentos sobre o processo criminal pelo júri". Rio de Janeiro, L. Imperial e Const. de J. Villeneuve, 1849, § 41, item 3, p 47. O mesmo tópico acha-se repetido na segunda edição, que recebeu o nome de "Apontamentos sobre o processo criminal brasileiro" (Rio de Janeiro, Emp. Nac. do Diário, 1857, p 95). Em Portugal, na época a preocupação com as cautelas e cuidados, durante a execução de qualquer ordem de custódia, ou prisão, emergia a mesma. Ensinava Duarte Nazareth: "O oficial da diligência deve conduzir-se com moderação e é-lhe proibido fazer algum insulto ou violência aos presos; e, no caso de resistência, lhe será lícito usar da necessária para repelir a agressão e efetuar a diligência". Nazareth, Francisco J. Duarte: "Elementos do processo criminal" (Coimbra, Imp. da Universidade, 4ª ed., 1861, § 148, p. 151-2).
15O Regulamento no. 120, de 31 de janeiro do ano seguinte, que lhe facilitou e reforçou a execução, dava aos inspetores de quarteirão competência para prender infratores, em flagrante delito e, também, réus pronunciados não afiançados, bem como sentenciados à prisão (art. 66, n°. 3). O anotador de então, arrimado em Aviso de 6 de março de 1834, asseverava: "Para o desempenho destas atribuições, poderão empregar os oficiais de justiça, os quais podem, sendo preciso, usar dos meios, que têm em suas atribuições. Paulo Pessoa, Vicente Alves de "Código do Processo Criminal", anotado, Rio de Janeiro, L. AA da Cruz Coutinho, 1882, nota 2.397, p. 391, o grifo é nosso).
16Paulo Pessoa, Vicente Alves de "Reforma Judiciária", Maranhão, Typ. de Antonio Pereira Ramos d'Almeida & Cia, 2ª ed., 1880 (anotações ao Dec. No. 4.824/71), nota 834, p 300, o grifo é nosso.
17O Decreto n°. 5.129, de 6 de novembro de 1872 traçou o método a seguir-se, na obra de consolidação das disposições atinentes ao processo criminal.
18"Consolidação do processo criminal do Brasil", Rio de Janeiro, Ed. A. A. da Cruz Coutinho, 1876. Note-se que coube a Antonio Joaquim Ribas realizar a consolidação das leis do processo civil, o qual ganhou aprovação do Governo, mediante a Revolução de 28 de dezembro de 1876.
19Araripe, Tristão de Alencar. "Consolidação...), opus cit., p. 281 e 285.
20Vianna, Pedro Antonio Ferreira. "Consolidação das disposições legislativas e regulamentares do Processo Criminal", Rio de Janeiro, Typ. Carioca, 1876. Vejam-se os arts. 445 e 455.
21Verbi gratia: "Consolidação das Leis referentes à Justiça Federal", Dec. No. 3084, de 05 de novembro de 1898, Parte Segunda, art. 88: "Consolidação das disposições legislativas e regulamentares referentes ã Organização da Justiça e Processo Criminal do Estado de Minas Gerais", Dec. no. 1937, de 29 de agosto de 1906, art. 755; "Código do Processo do Estado da Bahia", Lei no. 1.121, de 21 de agosto de 1915, Livro III, art. 1.657; "Código de Processo Penal do Estado do Amazonas", Lei no. 920, de 01 de outubro de 1917, art. 399; "Código Do Processo Penal do Estado do Rio Grande do Norte", Lei no. 449, de 30 de novembro de 1918, art. 88; "Código Judiciário do Estado do Rio de Janeiro", Lei no. 1580, de 20 de janeiro de 1919, Livro II, art. 575; "Código do Processo Criminal do Estado do Maranhão", Lei no. ?, de 01 de junho de 1926; "Código do Processo Penal do Estado de Minas Gerais", Dec. no. 9640, de 23 de agosto de 1930, art. 109; "Consolidação das Leis do Processo Civil, Comercial e Criminal do Estado da Bahia", Resol. No. 80, de 04 de setembro de 1936, Livro III, art. 1.718; "Consolidação das Leis de Processo Criminal do Estado de Pernambuco", Dec. no. 306, de 04 de abril de 1939, art. 33. Ignoraram a norma: "Código do Processo Penal do Estado do Rio Grande do Sul", Lei no. 24, de 15 de agosto de 1898: "Código do Processo Criminal do Estado do Paraná", Lei no. 1916, de 23 de fevereiro de 1920; "Código do Processo Penal para o Distrito Federal", Dec. no. 16.751, de 31 de dezembro de 1924.
22Era Ministro da Justiça e Negócios Interiores Vicente Roá, em como presidente da comissão elaboradora, composta por Antonio Bento de Faria, Plínio Casado e Luiz Barbosa da Gama Cerqueira.
23"A Constituição promulgada com o golpe de Estado de 10 de novembro de 1937, impediu que a aprovação e discussão do projeto Vicente Roá fossem levados avante"(Marques, José Frederico. "Tratado de direito processual penal", São Paulo, Saraiva, 1980, V. I, 383, p. 123);
24Borges da Rosa, Inocêncio "Comentários ao Código de Processo Penal", São Paulo, Rev. dos Tribs., 1982, 3ª ed., atual. por Aiquel, Angelito A., p. 401; Espínola Filho, Eduardo. "Código de Processo Penal Brasileiro anotado", Rio de Janeiro, Editora Rio, 1976, 5ª. ed. fotogr., V. III, §§ 582 e 591, p. 306/7 e 315. Garcia, Basileu. "Comentários ao Código de Processo Penal", Rio de Janeiro, Forense, 1945, v. III, § 11, p. 25. Tornaghi, Hélio Bastos "Manual de processo penal (prisão e liberdade)", Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos, 1963, v. I, p. 326/6 e 330. Idem, "Curso de processo penal", São Paulo, Saraiva, 1980, v. 2º., p. 19 e 22. Frederico Marques, José: "Elementos de direito processual penal", Rio de Janeiro, Forense, s/d, 2ª. ed., v. IV, § 927, p. 36. Barcelos de Souza, José. "A defesa na Polícia em Juízo", São Paulo, Saraiva, 1980, 5ª ed. § 89, p. 176. Campos Barros, Romeu Pires. "Processo penal cautelar"Rio de Janeiro, Forense, 1982, § 194, p 103/4. Rocha, Luiz Carlos "Prática policial", São Paulo, Saraiva 1982, v. 2.10, p. 93/5.
25Paula, Antonio de "Do direito policial", Rio de Janeiro, Edit. A Noite, sd. (1943 ?), 2ª. Ed. § 245, p. 216, o grifo é nosso. Nesse lanço, o autor é acompanhado por Bento de Faria, Antonio, "Código de Processo Penal", Fulgêncio Alves Pereira: "O executor da diligência (ordem de prisão), na repulsa às violências contra a autoridade, não faz mais do que defender o próprio Estado nas variadas manifestações da sua atividade, que precisamente, enquanto é atividade do Estado, deve imperar sobre a atividade dos indivíduos"("Parecer sobre o Projeto de Código do Processo Criminal, oferecido ao Exmo. Sr. Dr. Secretário do Interior", Ouro Preto, Imp. Off. De Minas Gerais, 1896, p. 72).
26Sobre o uso das vozes "coação"e "coerção", na linguagem jurídica, bem como a controvérsia que o acompanha, ver Mato-Machado, Edgar de Godói da "Direito e coerção", Rio de Janeiro, Forense, 1957.
27Silva Lima, Des. Herotides. Emprego de algemas, em "Investigações – Revista do Dep. de Invest. ", São Paulo, Ano I, no. 02, fev. de 1949, p 40.
28Tornaghi, Hélio Bastos "Instituições", opus cit., v. 3. 233/4, o grifo é nosso. Na mesma direção, Rocha, Luiz Carlos, opus cit., § 2.10, p 95.
29"Anteprojeto de Código de Processo Penal", Rio de Janeiro, Supl. da "Revista da Faculdade de Direito da Univ. de São Paulo", São Paulo, ano LV, 1965, § 6. p. 136/7, o grifo é nosso.
31Anteproj. de Cód. de Proc. Penal. Supl. Ao no. 118, do DOU, de 29 de junho de 1970, inc. II, do art. 201; Proj. de Cód, de Proc. Penal (no. 633), Supl. ao no. 061, do DCN, de 13 de junho de 1095, inc. II, do art. 194'Proj. de Cód. de Proc. Penal (no. 1268), de 1979, da Câmara dos Deputados, inc. II, do art. 192, Antepr. de Cód. de Proc. Penal, supl. ao no. 97 do DOU, de 27 de maio de 1981, inc II, do art. 177: Proj. de Cód. Proc. Penal Supl. ao no. 080, do DCN, de 1 de julho de 1983 (no. 1.655), inc. II, do art. 172).
32Silva Lima, Des. Herotides. "Emprego de algemas", opus cit., p 40.
33A discricionariedade longe se põe ao arbítrio, qual se sabe. É ela a "possibilidade que tem o órgão, o agente administrativo ou a pessoa jurídica pública de agir ou não agir em determinada direção, consultando para isso apenas a oportunidade e a conveniência da medida", consoante a lei (Cretella Júnior, José, "Dicionário de direito administrativo", Rio de Janeiro, Forense, 1978, 3ª. ed. verbete resp. , p 198). "Discricionariedade é liberdade ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei..." (Meirelles, Hely Lopes, "Direito administrativo brasileiro", São Paulo, Rev. dos Tribunais, 1975, 3ª. Ed., p. 88).
34Silva Lima, Des. Herotides, "Emprego de algemas", opus cit., p 39.
35Espera-se, pois, que ele, autoridade ou seu agente, frente à singular ocorrência das hipóteses legais, escolha, então, o instrumento necessário e suficiente. Há de fazê-lo, agindo em força, mercê de operação em que precisa levar a conta as circunstâncias de fato, o momento da prisão ou custódia e a pessoa, que está por sofrer a coação. Recordemos de que, por exemplo, o inc. II, do § 2º. Do art. 4º da Lei no. 6.149, de 02 de dezembro de 1974, deu ao corpo de segurança dos metrôs, também o dever específico de prender em flagrante delito. Bem cabe assim, perguntar se o legislador brasileiro tratou de informar-se sobre o cotidiano, se procurou o conhecimento objetivo da realidade, que envolve o executor e o paciente, no minuto da constrição.
36No mesmo sentido, o parecer de Tourinho Filho, Fernando da Costa, "Processo penal", São Paulo, Saraiva, 1982, 6ª. Ed., v 3º. § 26, p 356 e de Castelo Branco, Tales "Da prisão em flagrante", São Paulo, Saraiva, 1980, § 64, p 90.
37Mendes de Almeida Júnior, João. "O processo criminal brasileiro", Rio de Janeiro, Laemmert & Cia., 1901, v. I, § 4, p 5. O primeiro, talvez, a mostrar tal realidade entre nós, sob inspiração de Faustin Hélio.
39Menáres Pimentel, José. "Nota preambular", ao anteprojeto de Código de Processo Penal, em "boletim do Ministério da Justiça", Lisboa, no. 329, outubro de 1983, item 04, p 07.
40§ 17, ao art. 153, da Const. da Emenda 1/69, arts. 20, 91 e 284, do Cód. Comercial; art. 1.287, do Cód. Civil, art. 1º. Do Dec. Lei no. 3.415, de 10 de julho de 1941; arts. 319, 320 e § 2º do art. 650, do Cód. de Proc. Penal; arts. 35, 37, § 1º do art. 60 §§ 5º e 7º do art. 69, da Lei de Falências (Dec. Lei no. 7661, de 21 de junho de 1945); art. 214, do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União (Lei no. 1.711, de 28 de outubro de 1952), art. 375 do Regime Jurídico dos Funcionários Policiais Civis do Departamento Federal de Segurança Pública e da Polícia do Distrito Federal (Dec. no. 59.310, de 23 de setembro de 1966; inc. III, do art. 40, da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Dec. Lei no. 199, de 25 de fevereiro de 1967); art. 19, da Lei de Alimentos (Lei no. 5 478, de 25 de julho de 1968); art. 733, do Dec. Lei no. 1060, de 21 de outubro de 1969, com a nova redação que lhe deu o Dec. Lei, no. 1104, de 30 de abril de 1970; art. 662, § 1º. do art. 733, arts. 885 e 886, § 1º. , do art. 902, e parág. Único, do art. 904, do Cód. de Proc. Civil; art. 69, do Estatuto do Estrangeiro ( Lei no. 6815, de 19 de agosto de 1980), acrescente-se ao rol, as prisões marcadas nos Regimentos Disciplinares da Marinha (Dec. no. 38 010, de 05 de outubro de 1955), da Aeronáutica (Dec. no. 76 332, de 22 de outubro de 1975) e do Exército (Dec. no. 79 985, de 19 de julho de 1977), bem assim nas das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros. Junte-se, ainda, ao elenco as prisões processuais penais ou cautelares, a saber: em flagrante delito (arts. 301/10), preventiva (arts. 311.6), por efeito de decisão de pronúncia (§ 1º, do art. 408), por virtude de sentença condenatória apelável ( inc. I, do art. 669) e por motivo de transgressão da medida de segurança não detentiva de exílio local (§ 1º , do art. 771). Além das clássicas hipóteses de prisão provisória, o Código de Processo Penal Militar, no art. 18, adiciona a "detenção do indiciado", independente de flagrante delito. A mesma espécie de prisão inquisitiva encontra-se estabelecida no art. 33, da Lei de Segurança Nacional (Lei no. 7 170, de 14 de dezembro de 1983). Variante de ambas se pode entrever na custódia dos menores infratores, em razão de falta grave, ou da necessidade de apuração de eventual concurso de pessoas maiores, hipóteses marcadas no § 4º do art. 99, da Lei no. 6 697, de 10 de outubro de 1979, mas haverá engano. Custódia não é prisão.
41Ambas as expressões latinas, hoje, não têm muito rigor técnico, qual se verá. Observar nota (72).
42Sobre tortura ver Fernandes, Ana Maria Babette Bojer & Leite Fernandes, Paulo Sérgio. "Aspectos jurídico-penais da tortura", São Paulo, Saraiva, 1982, em especial p. 132-3.
43Note-se a manifesta preocupação de Hélio Tornaghi, com a referida garantia constitucional, no § 1º, do art. 453, do seu anteprojeto, já mencionado no texto.
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*Foi professor universitário, advogado, magistrado e legislador
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