Bethânia Couto Pinheiro e Neves
A distribuição dinâmica do ônus da prova
Mais do que simplesmente adotar uma estratégia positivista, o operador do Direito tem concorrido pela necessária e imprescindível conquista de novos recursos, novas técnicas e tendências que visam à oferta da efetiva justiça ao cidadão para encontrar o bem da vida em condições iguais.
O direito material está cada vez mais dinâmico e é necessário transcender aos subsídios que a lei oferece para o estabelecimento do ônus da prova.
Muito mais do que se ater à previsão processual acerca do ônus de produção das provas, a busca por sistema que possibilite dinamismo neste aspecto tem a função de colocar a efetividade jurisdicional ao alcance de todos, oferecendo acesso amplo e irrestrito à justiça. As partes têm a chance de produzir as provas às quais estão mais habilitadas, o que hoje tem sido feito de acordo com cada caso concreto.
É importante evitar que essa nova busca pelas provas seja feita de forma aleatória e, pior, discriminatória. É necessário que o parâmetro legal a ser adotado seja tão dinâmico quanto o direito material, evitando que se recriem os artigos 333, I CPC (clique aqui) e 818 CLT (clique aqui), estabelecendo novamente condição rígida de distribuição do ônus da prova, mas que vede também o abuso na discricionariedade do julgador.
Acredita-se que a jurisprudência tenha o condão de oferecer subsídios próprios ao reconhecimento de situações nas quais se possa aplicar a teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, considerando o fato de que somente os casos concretos são hábeis à recepção desta inovação jurídica.
É justamente por acreditar que os iguais e os desiguais merecem tratamentos distintos que se acredita na efetivação da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova. Os critérios, os objetivos e a forma de encontrar esta linha tênue serão apurados neste artigo.
Origens, evolução histórica e o processo do trabalho
A distribuição das provas no Direito Processual tem o objetivo de equalizar e identificar os obrigados na produção de conjunto probatório, hábil a subsidiar o convencimento do juízo.
Este direcionamento viabiliza a segurança jurídica quando a parte já tem definida a conduta a ser seguida, qual estratégia adotar e, disto, esperar ou não êxito no processo.
Com o firme propósito de oferecer iguais condições de atuação no processo às partes que, em situações trabalhistas e consumeristas, por exemplo, são desiguais na produção da prova, além de outras situações de hipossuficiência.
A Distribuição Dinâmica do Ônus da prova tem origem no direito estrangeiro – Alemanha, no início do século XX, com recepção pela Argentina, no fim do século passado. O propósito é prestigiar a capacidade que a parte tem de melhor produzir determinada prova, complementando a previsão legal já existente.
Nas palavras do processualista argentino Maximiliano García Grande no artigo "Cargas probatorias dinámicas: ni nuevas, ni argentinas, ni aplicables", publicado pela Academia Virtual Iberoamericana de Direito e Altos Estudos Judiciais:
Podemos esbozar que las cargas probatorias dinámicas implican que la carga de probar determinado hecho recae sobre quien está en mejores condiciones fáticas de hacerlo, encontrándose la contraparte en una imposibilidad o extrema dificultad de acompañar dicho material probatorio. Se valoran las posiciones de ambas as partes, tanto de quien alegó el hecho como también de la contraria. El primero debe encontrarse en una imposibilidad o dificultad para demonstrar su afirmación y, la contraparte, hallarse en una posición de gran facilidad para derribar el hecho descrito por aquél. La carga probatoria dinámica supone entonces que el onus probando se encuentra sobre aquél que se encuentra en mejor posición para probar determinados hechos que dificultosamente pueden ser demostrados por quien los alegó.
Percebe-se, com isso, que a prova concreta em melhor condição de ser produzida deve ficar a cargo daquele que a detém, sob pena de prática discriminatória contra quem demanda, em razão de sua menor capacidade.
No Processo do Trabalho é imprescindível a aplicação da teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova. A hipossuficiência do empregado, no mais das vezes, inviabiliza a produção de provas às quais o empregador está mais capacitado em apresentar.
Documentos, testemunhas, condições técnicas e de ambiente estão mais próximos do empregador do que do empregado. A relação de trabalho perpetrada ao longo de um determinado período traz segredos e situações que, no mais das vezes, ficam sob guarda a absoluta do empregador.
A exposição a condições gravosas, o trabalho em jornada extraordinária, a mitigação da condição humana, moral e psíquica do empregado são situações nas quais o empregador tem as infrações em seu poder.
Não que se está tratando da produção de prova contra si, o que não é permitido pelo ordenamento jurídico em vigor. O próprio fato de o empregado estar submetido a condições que só podem ser reproduzidas no ambiente de trabalho, numa precária volta ao passado, é que se obriga o empregador a abrir a intimidade do contrato de trabalho e não deixar de revelar o que lá ocorreu.
A prova não pode reconstituir situação pretérita, mas deve propor o mínimo de realidade. A procura é por quem tem melhor capacidade técnica para trazer esta realidade, ainda que primitiva, ao processo.
A inversão do ônus da prova já se mostra atualmente como uma proposta de alcance de provimento jurisdicional efetivo. A Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, com muito mais propriedade, tem trazido, ao universo jurídico, meios mais eficazes de comprovação de direitos inalcançáveis pela parte hipossuficiente, no caso do Processo do Trabalho, o empregado.
Com o respaldo no entendimento na obra Distribuição Dinâmica do ônus da Prova, de Suzana Santi Cremasco, (2009):
A adoção da carga dinâmica, exatamente porque tem incidência nos casos em que o regramento estático é insuficiente ou inadequado – e, por esta razão, deve ser anteriormente afastado – que pressupõe a ausência, para sua incidência, de uma distribuição prévia e arraigada do encargo entre as partes. (pág. 75)
Sabe-se, entretanto, que diante de tantas fontes do Direito, é necessário um respaldo mínimo à acolhida de inovações jurídicas, sob pena de transformarmos o ordenamento num Frankenstein, sem regras e sem sentido.
A distribuição do ônus da prova e o processo brasileiro
Como em todo ordenamento, há também no Processo brasileiro a distribuição da carga probatória.
De acordo com Manoel Antônio Teixeira Filho (2010), "o ônus probanti se vincula ao interesse da parte em ver provados os fatos narrados em juízo; daí porque a lei fixou, de maneira objetiva, e com base nesse interesse, os critérios relativos à distribuição deste encargo processual." (ob.cit. pág. 93)
Voltados à realidade do Processo do Trabalho, o subsídio jurídico está nos artigos 333, do Código de Processo Civil e 818, da Consolidação das Leis do Trabalho, em que há a fixação da distribuição da carga probatória no ordenamento processual pátrio.
Vejamos:
Art. 333 - O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único - É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer
Diante da fixação objetiva da carga probatória, pode ocorrer, ainda, o distanciamento do processo efetivo e justo. Isto porque, conforme já se criticou, a realidade fática pode ser prejudicada pela incapacidade ou pela inaptidão em reconstituir determinada situação.
A redação do artigo 333 do CPC permite, de forma inovadora, uma leve tendência à distribuição de acordo com a melhor aptidão em produzir conjunto probatório. É o que esclarece Suzana Santi Cremasco (2009):
"O legislador inova, porém, ao inserir no dispositivo do art. 333 um parágrafo único que, por via transversa, autoriza a distribuição do ônus da prova, pelos litigantes, de maneira diversa daquela estabelecida no caput, por meio de convenção anteriormente firmada entre eles, desde que a alteração da disciplina legal : a) não recaia sobre direito indisponível da parte; ou b), não torne excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito, caso em que a disposição será reputada nula.
Trata-se, sem dúvida, do primeiro indicativo de que a sistemática de repartição do encargo probatório no direito brasileiro não é imutável e inflexível, compatibilizando-se perfeitamente com a adoção da distribuição dinâmica do ônus da prova..." (ob.cit.pág.63)
No Processo do Trabalho é bem provável que esta distância da realidade é absolutamente prejudicial ao trabalhador, ferindo direitos irrenunciáveis.
No ordenamento processual em vigor é imprescindível a produção de provas que viabilizem a elucidação de lides, promovendo, simultaneamente, o pleno exercício do provimento jurisdicional.
É importante oferecer ao jurisdicionado meios de produzir provas que não estão ao seu alcance ou mesmo exigi-las de quem tem maior facilidade na sua produção. Pesquisar a melhor aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova permite, sem ferir o art. 5º, incisos LV e LVI, que o provimento jurisdicional se torne plenamente efetivo. Há de se encontrar critérios mínimos para evitar i) o seu uso desregrado e ii) tornar a distribuição rígida como os art. 333, I e 818, CPC e CLT, respectivamente.
O processo do trabalho no Brasil e a recepção da distribuição dinâmica do ônus da prova
Como não poderia deixar de ser, a doutrina processualista no Brasil tem recepcionado bem a Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova.
A aplicação da teoria em estudo tem sido feita de acordo com o caso concreto. Como que no Processo do Trabalho há previsão de importação de métodos e procedimentos correlatos (769, CLT), a Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova que não está prevista na CLT tem sido adotada de acordo com a discricionariedade do juízo.
É indiscutível a importância de tal tendência no Direito Processual do Trabalho brasileiro. Estamos num país de dimensões continentais, em ascensão econômica, com próspero aquecimento na geração de empregos e que sofre influencias externas recorrentemente. Justamente pelo excesso de particularidades regionais, particularidades estas que refletem nas relações de trabalho, é que se recepciona, a Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova.
A seguir transcrevemos decisões que adotam a teoria a aplicação da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova:
EMENTA: INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. TÉCNICA DE JULGAMENTO CONSENTIDA PELA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. ATIVAÇÃO JUNTO AO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. A despeito da natural disparidade de forças que existe entre empregado e empregador, na maioria dos feitos processados perante esta Justiça Especializada, a norma processual do trabalho que trata da distribuição do ônus da prova não contempla expressamente a possibilidade da inversão do ônus da prova. Embora haja sua positivação em outros diplomas processuais, assim não ocorre entre nós. Isso, no entanto, não a afasta do Direito Processual do Trabalho. E, assim, a Justiça do Trabalho não está impedida de se valer dessa técnica de julgamento, podendo utilizá-la sempre que a distribuição dinâmica do ônus da prova assim recomendar. Sua aplicação encontra sólido suporte doutrinário e jurisprudencial, pelo que seu uso é não só possível, mas também recomendável, como imperativa medida de justiça. (00235-2009-063-03-00-4 RO, 6ª T., TRT 3ª R., Rel.: Convocado Vitor Salino de Moura Eça, in DeJT 6/12/10, g.o.)
Dentro da nossa realidade, o magistrado mineiro Luiz Felipe Lopes Boson retrata a importância da distribuição das cargas probatórias, evitando a discriminação na condução processual. No artigo "A Discriminação na Jurisprudência", publicado na obra Discriminação (2010), traz à baila o debate sobre a retenção de provas em poder do empregador.
Traz, ao mesmo tempo, grande preocupação com o uso indiscriminado do poder discricionário do juiz, o que pode culminar, inclusive, na exacerbação de seus atributos e levar à fuga do que é legal.
Com efeito, embora tenha ampla liberdade na instrução do feito, o juiz, frustrada a prova do empregado, não pode lhe dar uma segunda chance, diferida para a liquidação. Estaria atingido o princípio do juiz natural, competente e imparcial. Inexistentes provas ou indícios, impossível estabelecer-se presunções, absolve-se o patrão, já que nada está a indicar qualquer responsabilidade sua. Um juiz não pode ter espírito prevenido contra uma categoria, pois, neste caso, deixa de ser juiz.
[...]
A situação aqui é bem diversa. O empregador pode e deve preconstituir, documentalmente, a prova d etodos os fatos importantes do contrato. O empregado não: mais uma projeção de seu estado de subordinação. Obrigado o empregado a provar o que alega por testemunhas, difíceis de encontrar – já que seus ex-colegas, ainda no emprego, não querem se prestar a tanto, temerosos de também perdê-lo – dispersas, portanto, no mundo, esgarçados os laços de convívio no trabalho, quase nunca consegue fazer uma prova plena. Justo que, criada a dúvida no espírito do juiz, decida-se a seu favor. (ob.cit.pág. 275)
Não é difícil perceber que a produção das provas e o convencimento do juízo são fatores de incômodo geral. E justo por isto, deve ser reconhecida a necessidade de subsidiar o operador do Direito com regramentos mínimos que viabilizem a utilização de recursos processuais – legais ou doutrinários – que evitem, ao mesmo tempo, a discriminação da parte hipossuficiente.
O mero reconhecimento de que o magistrado conhece o direito não pode lhe servir como meio de alcance de provas e de uso aleatório de seu poder de condução processual.
Ao operador do Direito deve ser conferido embasamento jurídico que viabilize o trabalho de oferecer ao jurisdicionado o bem da vida. Mas o que pode servir de parâmetro, de critério mínimo ao julgador e às partes, sem que, contudo, se retorne à estaca zero dos artigos 333 e 818, CPC e CLT, respectivamente?
Que ferramenta pode ser tão fiel às particularidades de uma realidade com tantas vertentes, com tantas distinções como o Direito do Trabalho no Brasil, sem que, contudo, estabeleça-se nova rigidez e, ao mesmo tempo, prestigie a proximidade do juiz com o caso concreto?
A jurisprudência como subsídio da distribuição dinâmica do ônus da prova
Como já se tem visto de forma recorrente, as relações de trabalho estão cada vez mais dinâmicas e a produção de provas nas lides têm exigido esforço considerável das respectivas partes.
A distribuição do ônus da prova deve, sem a menor dúvida, acompanhar este movimento, o que permite, sobremaneira, o alcance do provimento jurisdicional efetivo.
Existindo inúmeras possibilidades e temas suscetíveis à inversão dinâmica, o julgador pode se confundir e acabar excedendo em seu poder discricionário. A consequência seria seu uso indiscriminado.
Entretanto, esta nova distribuição do ônus da prova não pode ser fixa, pois a pretensão é superar a já prevista no ordenamento vigente.
Por ser parâmetro mais maleável, a jurisprudência pode subsidiar a distribuição dinâmica do ônus da prova, decidindo sobre temas recorrentes, em que as provas tenham acesso justo para ambas as partes.
De acordo com o artigo 557 do CPC, a jurisprudência dominante se presta como subsidio legal para reconhecimento do direito.
Vejamos a redação do artigo que prestigia o entendimento majoritário:
Art. 557 - O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
§ 1º-A - Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.
Reconhecida a força da decisão pacificada, é importante compreender que ela também muda de acordo com novas tendências do Direito. O caso concreto servirá de campo para aplicação da jurisprudência dominante.
Neste mesmo norte, Guilherme Feliciano Guimarães, em seu artigo "Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova do Processo do Trabalho: critérios e casuística" publicada na Revista do TRT da 15ª região, elenca situações nas quais pode haver a aplicação da referida teoria.
O reconhecimento de situações trabalhistas que levam a casos concretos em matérias recorrentes pode auxiliar na formação de jurisprudência dominante.
Compreender que há casos comuns do Direito do Trabalho nos quais o empregado tenha menor potencial probatório já representa o oferecimento de um oferecer regramento mínimo e estabelecimento de parâmetros que auxiliarão no alcance do processo justo.
É o que esclarece em seu artigo:
Nesse particular, tem especial interesse o problema das inversões do ônus da prova no processo laboral. E, a esse propósito, interessa desde logo isolar as quatro classes de ações em que o mecanismo se impõe, à luz da própria doutrina e jurisprudência vanguardeiras. São elas:
(a) as ações judiciais em que denunciam discriminações (em geral e nas relações de trabalho);
(b) as ações judiciais que denunciam os atentados ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e, no âmbito trabalhista, as graves violações aos deveres patronais de manutenção de um meio ambiente laboral hígido, seguro e ergonômico;
(c) as ações judiciais que denunciam atos de violação da privacidade e intimidade da pessoa humana (em geral e nas relações de trabalho);
(d) as ações judiciais que denunciam assédio sexual e/ou assédio moral (mobbing). (g.o.)
São, de fato, situações nas quais pode haver situações a serem elucidadas no caso concreto e há minúcias inerentes a cada contrato de trabalho violado. E que, logo, há absoluta dificuldade da parte hipossuficiente em produzir conjunto probatório hábil para constituir seus direitos.
Com o estabelecimento de situações como essas, o operador do Direito que, diante do caso concreto, perceber a existência de indícios que levem à violação de direito poderá distribuir de forma dinâmica o ônus da prova, desde que dê plena ciência às partes. Exitosamente afastará a condição de discriminação da parte menos hábil para produção da prova e restabelecerá a realidade do contrato de trabalho.
Conclusão
É dever dos operadores do Direito – magistrados, advogados, servidores e estagiários – a busca pela efetividade do processo como condição para que seja dado o bem da vida a que se tem direito.
Seguir este caminho depende do ordenamento em vigor e de subsídios que a doutrina e a jurisprudência lhe ofereçam. Depende da vontade de todos na procura do justo.
A produção de provas no Processo do Trabalho oferece ao magistrado o convencimento sobre eventuais fatos e, com isso, o retorno das partes à sensação de justiça.
Utilizando ferramentas sintonizadas com a flexibilidade do Direito Material, como as mencionadas neste trabalho, é que o juízo poderá subsidiar a efetividade do provimento jurisdicional e – mais uma vez – fazer justiça. Para isso, a jurisprudência dominante serve de fonte inesgotável, de respaldo técnico que amparará a decisão.
Ferramentas como essas viabilizam que a verdade seja descortinada, com plena ciência de cada uma das partes, oferecendo ao jurisdicionado a tão almejada justiça.
Bibliografia
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FELICIANO, Guilherme Guimarães. Tese: distribuição dinâmica do ônus da prova no processo do trabalho: critérios e casuística. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Campinas, n. 32, p. 103-112, jan./jun. 2008. Disponível em: <_https3a_ revista5.shtml="" escola_da_magistratura="" www.trt15.jus.br="">. Acesso em: 16/06/2011
Teixeira Filho, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho – 9ª ed. – São Paulo : LTr, 2010.
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Schiavi, Mauro. Manual de direito processual do Trabalho – 4ª Ed. – São Paulo: LTr, 2011.
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*Bethânia Couto Pinheiro e Neves é advogada trabalhista do escritório Tostes & Coimbra Advogados
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