A proibição pelo empregador do uso do fumo no local de trabalho
Marco Antonio Aparecido de Lima*
Conforme destacávamos em 2007, apesar de o fumo estar no elenco de drogas de efeitos patológicos, a lei ainda o considera como droga lícita, assim como as bebidas alcoólicas. Entretanto, enquanto a embriaguez alcoólica gera efeitos nocivos no trabalho, principalmente no tocante à segurança no trabalho e por isso o seu uso em serviço, a ponto de causar embriaguez, é proibido, o fumo ainda é tolerado no ambiente de trabalho.
A lei ainda hoje em vigor - lei 9.294, de 15 de julho de 1996 (clique aqui) - proíbe o uso do fumo apenas em recinto coletivo e ressalva a possibilidade de criação de área destinada a esse fim. Mas, como destacávamos naquele artigo, o legislador não fez menção ao direito de os empregadores proibirem totalmente o fumo no âmbito das empresas, nem referiu se tem obrigação de manter espaços destinados para saciar o vício de seus empregados fumantes, fato que deixa o empregador sempre em dúvida quanto à legitimidade de proibir o fumo na empresa, sem abrir espaços para os famigerados "fumódromos".
Defendíamos em 2007 que era pacífica a orientação de aplicar-se o bom senso, na linha traçada pela tendência da legislação pátria; acentuava-se lícita, dessa forma, a proibição do uso de cigarros e assemelhados pelo empregador se, por exemplo, o ambiente estivesse sujeito a risco (fabricação, utilização ou armazenamento de inflamáveis e explosivos), ou no caso de empresa que manuseasse ou fabricasse alimentos ou medicamentos, quando a proibição patronal categórica, segundo nossa visão, poderia abranger toda a planta industrial, sem obrigação de criação de áreas destinadas a empregados fumantes. Destacávamos, ainda, que não há impedimento na proibição do fumo pelo empregador em todo o ambiente empresarial, quando o faz em nome da segurança e a saúde da coletividade, bens maiores que se sobrepõem ao da minoria fumante.
De lá para cá, a matéria recebeu novos contornos, por virtude de PLS que procuraram disciplinar o tema de forma categórica e definitiva, restringindo concretamente o uso do fumo, proibindo-o em todos os ambientes coletivos, incluindo o ambiente de trabalho. Nessa linha, tramita célere o PLS nº 315/2008 (clique aqui), que altera a lei 9.294/96, para proibir o uso de produtos de tabaco em ambientes fechados.
Referido PLS encontra-se atualmente na CDR - Comissão de Desenvolvimento Regional e Turismo do Senado Federal, pronto para a pauta na referida Comissão, conforme movimento em 21 de junho de 2011, após ter passado por outras comissões do Senado. Conforme relatório da referida Comissão, preconiza-se pela aprovação do PLS 315/2008, com emenda que afasta, inclusive, a hipótese de preservação de espaços destinados a fumantes, em ambientes coletivos onde seria amplamente proibido o uso do fumo.
Com isso, aproxima-se a nova ordem legal que proibirá expressamente o uso do cigarro em recinto coletivo, privado ou público, em local coberto e fechado, total ou parcialmente, em dois ou mais lados, de forma permanente ou provisória, onde haja circulação de pessoas.
Dessa forma reafirmamos, agora com maior convicção, a tendência legislativa que não só permitirá claramente ao empregador a proibição total do uso do fumo no ambiente de trabalho, na sua conceituação mais ampla, vale dizer, em todos os recintos da empresa, como proibirá expressamente o uso do fumo no âmbito das empresas, pois estarão elas contidas no conceito de recinto coletivo onde será proibido o fumo, bem como a manutenção de áreas destinadas a fumantes.
Independentemente da evolução da lei, hoje já é possível transitar com mais desenvoltura pelo campo da proibição total pelo empregador do uso do fumo na empresa e pelo fim dos chamados "fumódromos" como reduto obrigatório interno de fumantes. E as razões não são poucas...
Nesse sentido, informa a ANVISA que a fumaça que sai da parte acesa do produto contém os mesmos compostos tóxicos e cancerígenos que a fumaça tragada pelo fumante, porém em níveis bem mais elevados: 3 vezes mais nicotina, 3 vezes mais monóxido de carbono, e até 50 vezes mais substâncias cancerígenas e que, portanto, o fumante causa prejuízos também a quem fica exposto à fumaça ambiental do tabaco, conhecido como fumante passivo. Informa ainda que a Organização Mundial de Saúde (OMS) adverte que a poluição tabagística ambiental é a maior fonte de poluição em ambientes fechados, e o tabagismo passivo a 3ª maior causa de morte evitável no mundo, perdendo apenas para o tabagismo ativo e o consumo excessivo de álcool.
Ora, além de não existir um modo tecnicamente perfeito de impedir o isolamento dessas substâncias tóxicas em fumódromos, de forma a não contaminar outros ambientes onde trabalham os empregados não fumantes, não faria sentido algum obrigar o empregador a investir pesadamente em equipamentos destinados a tentar neutralizar substâncias tóxicas geradas num espaço destinado, na verdade, a saciar o vício do cigarro, promovendo a manutenção do vício no organismo do trabalhador fumante. Ademais, as leis e normas trabalhistas que versam sobre a saúde do trabalhador estão integralmente voltadas para a prevenção e pela preservação da vida dos empregados, razão pela qual a proibição total do uso do fumo no ambiente de trabalho estará sempre perfeitamente alinhada com esses princípios, não havendo aí nenhuma atitude discriminatória ou de constrangimento ilegal ao trabalhador fumante.
Recorde-se, finalmente, que o cigarro, para a Justiça do Trabalho, sequer tem "status" de "utilidade" mesmo quando ofertada gratuitamente pelo empregador fabricante de cigarros, tanto que a Súmula n. 367 (clique aqui), II, do TST está assim redigida: "II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. (ex-OJ nº 24 - Inserida em 29.03.1996)". Assim, não faz sentido que o próprio Judiciário Trabalhista viesse a reconhecer, em hipotética discussão judicial, a obrigação de o empregador manter locais próprios para o consumo de elemento reconhecidamente prejudicial à saúde dos trabalhadores!
Pelo exposto, em que pese o fato de, mais cedo ou mais tarde, a legislação vir a consagrar claramente a mais ampla proibição do fumo no ambiente de trabalho, entendemos que, desde já é lícito ao empregador não só proibir o fumo no âmbito do local de trabalho, aqui tomado o conceito de "local de trabalho" da forma mais ampla possível (áreas internas, abertas ou fechadas, canteiros de obras, pátio de serviços, etc.), como também será lícito não mais manter os famigerados "fumódromos", sem risco de entender-se que isso violaria direitos trabalhistas ou individuais de quaisquer espécies.
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* Adovogado da Lima & Advogados Associados – Assessoria e Consultoria Jurídica
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