Licença urbanística: ato administrativo discricionário ou vinculado?

Licença urbanística: ato administrativo discricionário ou vinculado?

Tânia Vainsencher*

I

-INTRODUÇÃO

A Administração Pública, no exercício de sua função precípua, pratica os mais diversos atos jurídicos. Esses atos, que produzem efeitos no mundo do Direito, são classificados em separado, para fins de estudos pela Doutrina Administrativista, de acordo com as suas semelhanças e peculiaridades.

Daí porque é preciso enfrentar com cuidado o tema dos atos administrativos, uma vez que, apesar de vulgarmente a terminologia sugerir, como definição, uma mera idéia de compilação de “atos praticados pela Administração Pública”, análise mais apurada demonstra que a complexidade do entendimento da matéria não acompanha a simpleza dessa interpretação literal.

Com efeito, os atos administrativos devem antes de mais nada serem tratados mediante o uso de uma linguagem técnica, que assegure o alcance real do sentido de tal expressão, como pretendemos demonstrar.

O presente trabalho tem por escopo principal analisar, ainda que sucintamente, as principais características dos atos administrativos, para que se possa enfrentar, posteriormente, as peculiaridades de uma das espécies de atos administrativos que vem provocando diversos questionamentos práticos, denominada licença urbanística.

II- DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

2.1- CONSIDERAÇÕES GERAIS: CONCEITO, ATRIBUTOS E REQUISITOS

Primeiramente, para se falar em atos administrativos é necessária a utilização de linguagem precisa. Isso porque, a terminologia inapropriada pode ensejar em equívocos práticos, tal qual ocorre, v.g., com a confusão das noções de Fatos da Administração e Atos da Administração lato sensu.

Os Fatos da Administração não se confundem com atos administrativos propriamente ditos. Os primeiros representam fatos naturais que são descritos em normas legais, e que produzem efeitos na seara do Direito Administrativo (como, por exemplo, a morte de um servidor público para fins de pensão por morte em favor dos seus dependentes).

Já os atos da administrativos também não se identificam plenamente com a noção de Atos da Administração Pública. Isso porque, esta última expressão é bastante ampla e pode abranger, inclusive, a noção da primeira. Pode ser conceituada como “todo ato praticado no exercício da função administrativa”.¹ Todavia, afora alguns² atos administrativos propriamente ditos, são também Atos da Administração (mas não atos administrativos propriamente ditos): os atos de direito privado (como uma compra e venda e locação), os atos materiais da Administração, que envolvem um ato executório, tal qual uma apreensão de mercadoria, os atos de valor³, como é o caso do fornecimento de certidões, os atos normativos da administração, que importam na expedição de decretos, portarias, resoluções etc.

Enfim, a noção de atos administrativos é bastante peculiar e precisa, e varia consoante o entendimento e a abrangência que se dê ao seu objeto. Celso Antônio Bandeira de Mello, por exemplo, assim conceitua os atos administrativos: “declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.”⁴

Já Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim define os atos administrativos: “declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.”⁵

À primeira vista pode parecer que os dois conceitos supra apresentados são idênticos em sua inteireza, tratando-se apenas de um jogo de palavras. No entanto, uma apreciação mais acurada dos termos indica uma sutil diferenciação, que torna a definição da Ilustre Administrativista, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao nosso ver, mais precisa, por ser mais restritiva. Isso porque, conforme atesta a própria autora⁶, seu conceito é menos amplo do que o primeiro, haja vista que exclui os atos normativos do Poder Executivo, que têm características próprias.

Os atos administrativos propriamente ditos, e que a partir de agora passaremos a chamar apenas de atos administrativos, por se submeterem a um regime jurídico de direito público, conforme anteriormente assinalamos, possuem atributos especiais desta categoria, e que são assinalados, mutatis mutandis, por todos os administrativistas, a saber:

a) a presunção de legalidade (até prova em contrário, presume-se que o ato administrativo está conforme às previsões legais);

b) a presunção de veracidade (até prova em contrário, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração);

c) a imperatividade (os atos administrativos, quando são impositivos de obrigações aos particulares, independem de sua concordância);

d) a auto-executoriedade (o ato administrativo pode ser posto em execução sem que para tanto se faça necessária a prévia intervenção do Judiciário, mas existe apenas em alguns atos administrativos⁷);

e) a tipicidade (os atos administrativos unilaterais correspondem a institutos previamente especificados em leis, em atendimento ao princípio da legalidade, que como é cediço, é o princípio retor de toda Administração Pública⁸)

Os atos administrativos são também dotados de requisitos (ou elementos, como preferem alguns⁹). Apesar de não existir consenso também na indicação desses requisitos, e por não ser tal discussão a questão central de nosso trabalho, optamos pela tipificação da Lei n° 4.717/65 (Lei da Ação Popular)¹⁰, quais sejam:

a) a competência (diz respeito ao conjunto de atribuições legais do sujeito que deve praticar o ato);

b) a forma (é concernente não só a maneira como o ato administrativo é exteriorizado, como também a todas as etapas que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da Administração);

c) o objeto (é o conteúdo do ato administrativo, ou seja, é o efeito jurídico imediato produzido pelo ato);

d) o motivo (é o pressuposto de fato - circunstâncias que levam a Administração a praticar o ato - e de direito – a norma que dá suporte ao ato - que fundamentam o ato administrativo);

e) a finalidade (é o resultado específico que cada ato dever produzir).

2.2- DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA:

MÉRITO ADMINISTRATIVO X LEGALIDADE

Na seara dos atos administrativos, uma discussão desponta não só como pioneira, mas também como uma das questões mais importantes de serem elucidadas na prática, qual seja, a noção precisa de discricionariedade administrativa. Isto se dá, principalmente, nos tempos modernos, quando os administrados, cada vez mais, demonstram interesse na provocação de uma fiscalização mais rígida da Administração Pública, de uma forma geral, dando-se, assim, ao sistema judiciário de controle dos atos administrativos um efetivo destaque.

Por outro lado, em virtude da célebre Separação dos Poderes de Estado, é exaustivamente suscitada a necessidade de criação de balizas mais seguras, que impeçam o Judiciário de se imiscuir nas funções típicas do Executivo. A notícia corrente é a de que não pode o Judiciário controlar o mérito do ato administrativo, devendo cingir-se a um exame de legalidade.

Não é de hoje a preocupação de limitar a atuação do Judiciário, no exercício do Poder de Controle dos atos administrativos. A antiga Lei nº 221 de 1894 já trazia em seu bojo a célebre separação entre o mérito administrativo e a legalidade:

“Consideram-se ilegais os atos ou decisões administrativas em razão da não aplicação ou indevida aplicação do direito vigente. – A autoridade judiciária fundar-se-á em razões jurídicas, abstendo-se de apreciar o merecimento dos atos administrativos sob o ponto de vista de sua conveniência e oportunidade”.

Seabra Fagundes, em brilhante artigo, esclarece pontos importantíssimos, acerca da tradicional distinção de mérito administrativo e legalidade, revelando, através de métodos conceituais, uma forma de identificação das “circunstâncias e apreciações só perceptíveis ao administrador, e que ao juiz é vedado penetrar no seu conhecimento”¹¹. Mas afinal, em que consiste o mérito do ato administrativo? Para entender esta noção, indispensável que se conheça a diferença existente entre os atos administrativos vinculados e os discricionários.

Como é cediço, o legislador, criador da norma originária, é o detentor da mais ampla discricionariedade do sistema. Todavia, impossibilitado de esgotar e prever todas as opções a serem tomadas pelo administrador, no exercício da função estatal, deixa na lei, muitas vezes, uma larga margem de discrição à Administração Pública (“discricionariedade residual”)¹². Assim, para a prática de alguns atos (ditos discricionários), é necessário que o administrador público realize uma escolha entre critérios igualmente válidos, por meio de critérios de conveniência e oportunidade.

Nos termos de Celso Antônio Bandeira de Mello, “Discricionariedade é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente”.¹³

Convém esclarecer, todavia, que não há que se falar em mérito, no sentido técnico de Direito Administrativo, em todos os atos praticados pela Administração Pública. Na verdade, a noção de mérito administrativo só existe dentro do contexto dos atos discricionários.¹⁴ Daí porque Seabra Fagundes define o mérito administrativo como a “medida da discrição.”¹⁵

Em todo ato administrativo encontramos uma manifestação de vontade (competência), o motivo, o objeto, a finalidade e a forma, mas não necessariamente o mérito. Uma vez que este só está presente nos atos discricionários, não é, portanto, requisito (elemento) autônomo, mas acidental. Trata-se de elemento de cunho político, que exprime a conveniência e a oportunidade do ato.

Mas discricionariedade não significa um poder de ‘livre autodeterminação, nos moldes do direito privado, mas um dever de cumprir uma finalidade legal, não se devendo, assim, “deificar essa liberdade administrativa”.¹⁶ Lembre-se, também, que, além da não existência de atos discricionários puros¹⁷, a conveniência e a oportunidade do ato logicamente não elidem a presença dos seus outros componentes (não acidentais e não discricionários). E ao menos quanto a estes elementos o controle jurisdicional há de ser indiscutível. A análise da finalidade de um ato discricionário, por exemplo, jamais implicará em invasão do mérito (conveniência e oportunidade), mas em mero controle de legalidade. Realiza-se um exame do conteúdo do ato, sem que se possa dizer que o judiciário está fazendo as vezes de administrador, ou criando um “governo de juízes”.¹⁸

Assim é que vale a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, esclarecendo que “para detectar o desvio de poder estranho a qualquer interesse público, cumpre analisar todo o conjunto de circunstâncias que envolve o ato, verificando-se, assim, se a discricionariedade alegável foi bem usada ou se corresponde apenas a um pretexto para violar o fim legal a saciar objetivos pessoais”.¹⁹ E continua: “a legalidade de um ato não resulta apenas de elementos reconhecíveis em seus aspectos externos. Obedecer à lei não é homenagear-lhe a forma, mas reverenciar-lhe o conteúdo. Logo, o Poder Judiciário, para conferir se um ato administrativo é legítimo, não se pode lavar de aprofundar seu exame até a intimidade do ato.”²⁰ Da mesma forma, Caio Tácito: “é na intimidade da matéria de fato que se denunciam os divórcios sutis entre a lei e o arbítrio.Os atos administrativos são também dotados de requisitos (ou elementos, como preferem alguns⁹). Apesar de não existir consenso também na indicação desses requisitos, e por não ser tal discussão a questão central de nosso trabalho, optamos pela tipificação da Lei n° 4.717/65 (Lei da Ação Popular)¹⁰, quais sejam:

a) a competência (diz respeito ao conjunto de atribuições legais do sujeito que deve praticar o ato);

b) a forma (é concernente não só a maneira como o ato administrativo é exteriorizado, como também a todas as etapas que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da Administração);

c) o objeto (é o conteúdo do ato administrativo, ou seja, é o efeito jurídico imediato produzido pelo ato);

d) o motivo (é o pressuposto de fato - circunstâncias que levam a Administração a praticar o ato - e de direito – a norma que dá suporte ao ato - que fundamentam o ato administrativo);

e) a finalidade (é o resultado específico que cada ato dever produzir).

2.2- DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA:

MÉRITO ADMINISTRATIVO X LEGALIDADE

Na seara dos atos administrativos, uma discussão desponta não só como pioneira, mas também como uma das questões mais importantes de serem elucidadas na prática, qual seja, a noção precisa de discricionariedade administrativa. Isto se dá, principalmente, nos tempos modernos, quando os administrados, cada vez mais, demonstram interesse na provocação de uma fiscalização mais rígida da Administração Pública, de uma forma geral, dando-se, assim, ao sistema judiciário de controle dos atos administrativos um efetivo destaque.

Por outro lado, em virtude da célebre Separação dos Poderes de Estado, é exaustivamente suscitada a necessidade de criação de balizas mais seguras, que impeçam o Judiciário de se imiscuir nas funções típicas do Executivo. A notícia corrente é a de que não pode o Judiciário controlar o mérito do ato administrativo, devendo cingir-se a um exame de legalidade.

Não é de hoje a preocupação de limitar a atuação do Judiciário, no exercício do Poder de Controle dos atos administrativos. A antiga Lei nº 221 de 1894 já trazia em seu bojo a célebre separação entre o mérito administrativo e a legalidade:

“Consideram-se ilegais os atos ou decisões administrativas em razão da não aplicação ou indevida aplicação do direito vigente. – A autoridade judiciária fundar-se-á em razões jurídicas, abstendo-se de apreciar o merecimento dos atos administrativos sob o ponto de vista de sua conveniência e oportunidade”.

Seabra Fagundes, em brilhante artigo, esclarece pontos importantíssimos, acerca da tradicional distinção de mérito administrativo e legalidade, revelando, através de métodos conceituais, uma forma de identificação das “circunstâncias e apreciações só perceptíveis ao administrador, e que ao juiz é vedado penetrar no seu conhecimento”¹¹. Mas afinal, em que consiste o mérito do ato administrativo? Para entender esta noção, indispensável que se conheça a diferença existente entre os atos administrativos vinculados e os discricionários.

Como é cediço, o legislador, criador da norma originária, é o detentor da mais ampla discricionariedade do sistema. Todavia, impossibilitado de esgotar e prever todas as opções a serem tomadas pelo administrador, no exercício da função estatal, deixa na lei, muitas vezes, uma larga margem de discrição à Administração Pública (“discricionariedade residual”)¹². Assim, para a prática de alguns atos (ditos discricionários), é necessário que o administrador público realize uma escolha entre critérios igualmente válidos, por meio de critérios de conveniência e oportunidade.

Nos termos de Celso Antônio Bandeira de Mello, “Discricionariedade é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente”.¹³

Convém esclarecer, todavia, que não há que se falar em mérito, no sentido técnico de Direito Administrativo, em todos os atos praticados pela Administração Pública. Na verdade, a noção de mérito administrativo só existe dentro do contexto dos atos discricionários.¹⁴ Daí porque Seabra Fagundes define o mérito administrativo como a “medida da discrição.”¹⁵

Em todo ato administrativo encontramos uma manifestação de vontade (competência), o motivo, o objeto, a finalidade e a forma, mas não necessariamente o mérito. Uma vez que este só está presente nos atos discricionários, não é, portanto, requisito (elemento) autônomo, mas acidental. Trata-se de elemento de cunho político, que exprime a conveniência e a oportunidade do ato.

Mas discricionariedade não significa um poder de ‘livre autodeterminação, nos moldes do direito privado, mas um dever de cumprir uma finalidade legal, não se devendo, assim, “deificar essa liberdade administrativa”.¹⁶ Lembre-se, também, que, além da não existência de atos discricionários puros¹⁷, a conveniência e a oportunidade do ato logicamente não elidem a presença dos seus outros componentes (não acidentais e não discricionários). E ao menos quanto a estes elementos o controle jurisdicional há de ser indiscutível. A análise da finalidade de um ato discricionário, por exemplo, jamais implicará em invasão do mérito (conveniência e oportunidade), mas em mero controle de legalidade. Realiza-se um exame do conteúdo do ato, sem que se possa dizer que o judiciário está fazendo as vezes de administrador, ou criando um “governo de juízes”.¹⁸

Assim é que vale a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, esclarecendo que “para detectar o desvio de poder estranho a qualquer interesse público, cumpre analisar todo o conjunto de circunstâncias que envolve o ato, verificando-se, assim, se a discricionariedade alegável foi bem usada ou se corresponde apenas a um pretexto para violar o fim legal a saciar objetivos pessoais”.¹⁹ E continua: “a legalidade de um ato não resulta apenas de elementos reconhecíveis em seus aspectos externos. Obedecer à lei não é homenagear-lhe a forma, mas reverenciar-lhe o conteúdo. Logo, o Poder Judiciário, para conferir se um ato administrativo é legítimo, não se pode lavar de aprofundar seu exame até a intimidade do ato.”²⁰ Da mesma forma, Caio Tácito: “é na intimidade da matéria de fato que se denunciam os divórcios sutis entre a lei e o arbítrio.”²¹

III- DOS ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE: A POSIÇÃO DOUTRINÁRIA DA LICENÇA URBANÍSTICA

Os atos administrativos podem ser divididos em espécies quanto ao conteúdo ou quanto a sua forma. No presente trabalho, interessa-nos situar a licença urbanística como uma das espécies de atos administrativos. Para tanto, iremos nos deter na classificação doutrinária que considera o conteúdo do ato como elemento diferencial.

Os atos administrativos, considerando o seu conteúdo, dividem-se nas seguintes espécies: autorização²², permissão²³, licença, aprovação²⁴, parecer²⁵, homologação²⁶, admissão²⁷, visto²⁸.

A licença é conceituada por Celso Antônio Bandeira de Melo como sendo “o ato vinculado, unilateral, pelo qual a Administração faculta a alguém o exercício de uma atividade, uma vez demonstrado pelo interessado o preenchimento dos requisitos legais exigidos”.²⁹ E por Maria Sylvia Zanella Di Pietro como “o ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta àquele que preencha os requisitos legais o exercício de uma atividade”³⁰

Das definições oferecidas, observa-se que cada ato administrativo tem seu conteúdo próprio, sendo ainda alguns atos vinculados e outros discricionários. A licença, portanto, não se confunde com a autorização porque esta última é ato discricionário e precário, o que não ocorre com a primeira, como veremos a seguir.

Saliente-se, por fim, que dentro da noção genérica de licença, está a licença urbanística, que é uma licença específica, relacionada com o uso e gozo de imóveis sitos em áreas urbanas.

IV- LICENÇA URBANÍSTICA: ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO OU VINCULADO ?

Consoante já expusemos anteriormente, tem-se um ato administrativo discricionário quando cabe à Administração Pública perquirir, no caso concreto, a existência de conveniência e oportunidade para a prática de determinado ato administrativo. A contrario senso, pois, tem-se um ato vinculado “quando a autoridade, ante determinada circunstância, é obrigada a tomar decisão determinada, pois sua conduta é ditada previamente pela norma jurídica.”³¹

A licença urbanística, como espécie de licença administrativa, é ato administrativo vinculado, uma vez que não resta opção ao administrador público senão concedê-la, caso os pressupostos legais previstos para a sua obtenção encontrem-se preenchidos.

Com efeito, o Tribunal de Justiça de São Paulo já se pronunciou acerca da questão, em decisão que diferenciou com precisão a licença da autorização e permissão, e a diferença do ato discricionário e vinculado (RT633/65). Márcia Walquíria Batista dos Santos destaca a seguinte passagem: “mas nenhum destes dois atos negociais (autorização e permissão) se confundem com a licença, que é ato vinculado e definitivo, gerando para o licenciado direitos subjetivos (grifamos).”³²

consoante já vimos para Celso Antônio Bandeira de Melo “licença é o ato vinculado, unilateral, pelo qual a Administração faculta a alguém o exercício de uma atividade, uma vez demonstrado pelo interessado o preenchimento dos requisitos legais exigidos”.³³ E para Maria Sylvia Zanella Di Pietro “licença é o ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta àquele que preencha os requisitos legais o exercício de uma atividade”³⁴

E qual a consequência jurídica (prática) na definição da licença urbanística como ato administrativo vinculado ?

Uma vez preenchidos os requisitos dispostos na Lei para a concessão de uma licença específica, apenas compete à Administração Pública verificar se o particular atende aos requisitos da lei. Não pode o administrador se recusar a fornecer uma licença ao particular que se coaduna com os pressupostos legais, haja vista não se tratar de hipótese em que se permite uma análise da conveniência e oportunidade para a prática do ato. Estes elementos já foram pré-estabelecidos na lei, mediante a fixação por parte do legislador de critérios objetivos para a obtenção da licença.

Destarte, caso o particular se veja tolhido em seu direito subjetivo de obter a licença urbanística, poderá recorrer ao Judiciário (CF/88, art. 5°, XXXV). O direito à licença nasce no momento em que o particular preenche os requisitos legais, que são vinculantes para o próprio Poder que os estabelece. Tal direito subjetivo é corolário da “segurança jurídica, pelo qual o particular vê assegurado que a norma em vigor, que lhe é favorável, seja cumprida.”³⁵

Um exemplo prático da vinculação da Administração Pública se dá no caso da licença para construir. O particular tem a propriedade de um imóvel em área urbana e pretende construir um determinado edifício. É cediço que ao particular, que embora tenha propriedade plena de um determinado bem imóvel, são impostas restrições de caráter social, como forma de manifestação do Poder de Polícia do Estado.³⁶ Assim é que, para fornecer a licença para construir, a edilidade irá confrontar o pleito do administrado com os textos legais e regulamentares, examinando a documentação oferecida. Mas caso tudo esteja em conformidade com a lei, o poder público deverá, necessariamente, deferir o pedido de licença.

Há, inclusive, uma interessante discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da existência ou não de direito adquirido em face da licença urbanística. Mas o entendimento do Supremo Tribunal Federal³⁷ é o de que se a licença for legalmente expedida e as obras já tiverem sido iniciadas o particular terá direito adquirido à licença. Esta posição se coaduna com a idéia de Eduardo García de Enterría de que “o administrado não é, no sistema jurídico atual, um mero objeto do Direito Administrativo, nem tampouco uma expressão de referência de simples posições passivas, mas sem dúvida, um titular de situações jurídicas ativas diante da Administração.”³⁸

V- LICENÇA URBANÍSTICA COMO FORMA DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA

Márcia Walquíria Batista dos Santos situa com perfeição o instituto da licença urbanística, ao afirmar que devemos entendê-la “como limite imposto pelo Poder Público, em nome e em razão do interesse público, ao direito subjetivo de propriedade. A licença urbanística é um dos limites impostos a um dos direitos de propriedade, especificamente, ao direito subjetivo de propriedade sobre bem imóvel situado em área urbana.

A licença, assim como as demais limitações, não desnatura nem enfraquece o direito de propriedade (entendido como domínio). Muito menos retira dele a qualidade de instituto jurídico de direito privado. Ela é uma forma de compor o conflito de interesse do proprietário em usar e fruir do bem e o interesse público em exigir um uso racional e adequado do solo urbano. Aqui, não é certo dizer que o interesse privado do proprietário sucumba ou fique elidido pelo interesse público. Mais correto é dizer que o interesse privado em exercer o conteúdo do direito subjetivo de propriedade fica condicionado à obtenção da licença. Condiciona-se à satisfação de um interesse ao anterior atendimento de outro, aquele privado, este público.”³⁹

Assim sendo, a licença urbanística apresenta-se como uma das formas da atividade da Administração Pública em condicionar o exercício de direitos individuais ao interesse coletivo. A maioria esmagadora da doutrina aponta a existência do Poder de Polícia, e no presente caso, a existência de controle prévio para a concessão da licença urbanística, como forma de expressar o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.⁴⁰

VI- CONCLUSÕES

A licença urbanística, como uma das espécies do gênero “licença”, é um ato administrativo vinculado, representando uma das formas do exercício do Poder de Polícia. Apesar de ser uma manifestação do Poder de Polícia Estatal, como um ato condicionante do exercício de um direito individual, a licença urbanística é também um direito subjetivo público. Isso porque, uma vez preenchidos os requisitos legais para a obtenção da licença, não pode a Administração Pública negar a concessão deste ato, com base em critérios de conveniência e oportunidade. O direito subjetivo público existe justamente como corolário do “princípio da segurança jurídica, em que o particular vê assegurado que uma norma em vigor, que lhe é favorável, seja cumprida”.

É a licença urbanística um ato administrativo vinculado por excelência. Tanto que, se o particular efetivamente atender aos pressupostos da lei, pode provocar o Judiciário para conseguir a medida indeferida no âmbito administrativo. Mas o controle do judiciário não existe apenas em função da negativa de concessão da licença urbanística. Pode e deve existir também quando a Administração Pública conceder a licença urbanística de forma irregular, desrespeitando o princípio da prevalência do interesse público sobre o privado.

Na verdade, o ideal é que exista um controle preventivo mais eficiente (exercido pela própria Administração Pública) quando da concessão da licença urbanística, respeitando o seu caráter de manifestação do Poder de Polícia Estatal, de respeito das normas edilícias existentes, para fins de proteção de toda a coletividade.

VII - BIBLIOGRAFIA

ÁVILA, Humberto Bergmann. Repensando o ‘Princípio da Supremacia do interesse público sobre o particular’”. IN: “O Direito Público em Tempos de Crise- Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel”. Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1999, pág. 99-127.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. “Direito Administrativo”. Ed. Atlas. 10ª Ed., São Paulo, 1998, pág. 157.

ENTERRÍA, Eduardo García de e FERNANDEZ, Tomás-Ramón. “Curso de Direito Administrativo”, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991.

FAGUNDES, M Seabra. “Conceito de Mérito no Direito Administrativo”, RDA 30-1, pág.189.

MEDAUAR, Odete. “Direito Administrativo Moderno”, 2ª Edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais 1998.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. “Curso de Direito Administrativo”, Ed. Malheiros, São Paulo, 2001.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. “Discricionariedade e Controle Jurisdicional”. Ed. Malheiros. São Paulo. 1992.

MORAES, Germana de Oliveira. “Controle Jurisdicional da Administração Pública”, Ed. Dialética, São Paulo, 1999.

SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos. “Licença Urbanística”, Ed. Malheiros, São Paulo, 2001.

TÁCITO, Caio. “A Administração e o Controle de Legalidade”, IN: Revista de Direito Administrativo. Biblioteca do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco.
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¹DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. “Direito Administrativo”. Ed. Atlas. 10ª Ed., São Paulo, 1998, pág. 157.
²Preferimos ressalvar que apenas alguns atos administrativos se coadunam perfeitamente com a idéia de Atos da Administração Pública em atenção à doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, em “Curso de Direito Administrativo”, Ed. Malheiros, São Paulo, 2001, pág. 343, que oportunamente revela “que a noção de ato administrativo não deve depender , isto é, não deve ser tributária, da noção de Administração Pública (conjunto de órgãos do Poder Executivo, autarquias e demais sujeitos da Administração indireta), porque, de um lado, nem todo ato da Administração é ato administrativo e, de outro lado, nem todo ato administrativo provém da Administração Pública.
³Convém ressaltar que a delimitação do objeto do ato administrativo propriamente dito, longe de ser algo pacífico, é bastante tormentosa. Cite-se, como exemplo, que Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernandez, em “Curso de Direito Administrativo”, Ed. Rev dos Trib., São Paulo, 1991, pág. 468-469, entendem o Juízo de valor da Administração, neste sentido, como ato administrativo propriamente dito, ao contrário de outros doutrinadores, tal qual Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Ob. cit. pág. 157.
⁴MELLO, Celso Antônio bandeira De. Ob. cit. pág. 343-344.
⁵DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. cit. pág. 162.
⁶DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. cit. pág. 162.
⁷Por ser medida extrema e restritiva de direitos, somente se entende possível a auto-executoriedade dos atos administrativos quando existe respaldo legal (expressa previsão) e se tratar de medida urgente, e a inação da Administração Pública possa representar em efetivo prejuízo para o interesse público.
⁸Assim, não há que se falar de atos administrativos unilaterais inominados. Todavia, a tipicidade não existe quanto aos contratos administrativos celebrados entre a Administração Pública e os particulares, pois neste caso, além de ser relevante a vontade do particular, um contato inominado pode melhor atender aos interesse público.
⁹Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, por exemplo, prefere utilizar a nomenclatura “causas do ato administrativo”, valendo-se da expressão no sentido aristotélico-tomista de “causas do ser”. APUD: MELLO, Celso Antônio bandeira De. Ob. cit. pág. 347.
¹⁰Entendemos que esta decomposição tem relevância para o eventual exame de vícios que porventura o ato administrativo possa apresentar. Daí porque pinçamos os requisitos da Lei da Ação Popular, uma vez que, em seu art. 2º, ao indicar quais os atos seriam nulos, há menção dos requisitos supra indicados. No mesmo sentido, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. cit. pág. 168. Convém mencionar que motivo do ato não se confunde com a motivação. Esta é apenas a exteriorização dos motivos.
¹¹M Seabra Fagundes. “Conceito de Mérito no Direito Administrativo”, RDA 30-1, pág.189.
¹²sobre isto, ler M Seabra Fagundes. Ob. cit.
¹³Celso Antônio Bandeira de Mello. “Discricionariedade e Controle Jurisdicional”. Ed. Malheiros. São Paulo. 1992, pág. 48.
¹⁴sobre isto, ler M Seabra Fagundes. Ob. cit.
¹⁶M Seabra Fagundes. Ob. cit. pág. 199.
¹⁷Maurice Hauriou já ensinava que “há atos em que a questão de oportunidade tem importância maior do que em outros, mas não há atos onde, ao lado da questão de oportunidade, não se possam erguer questões de legalidade”, apud Caio Tácito, “ A Administração e o Controle de Legalidade”, IN: Revista de Direito Administrativo. Biblioteca do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, pág. 4.
¹⁸Sobre isto ver em Martin Bullinger, “Le Pouvoir Discrétionnaire de l`Administration en République Féderale d`Allemagne”, apud Germana de Oliveira Moraes. “Controle Jurisdicional da Administração Pública”, Ed. Dialética, São Paulo, 1999.
¹⁹MELLO, Celso Antônio Bandeira de.. Ob. cit. pág. 80.
²⁰MELLO, Celso Antônio Bandeira de.. Ob. cit. pág. 82.
²¹Caio Tácito. Ob. cit. pág. 06.
²²“É o ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso privativo de bem público, ou o desempenho de atividade material, ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos”. Este é o conceito de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit. pág. 189.
²³“É ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público”. Conceito de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Ob. cit, pág. 190.
²⁴“É o ato unilateral pelo qual a Administração, discricionariamente, faculta a prática de ato jurídico ou manifesta sua concordância com o ato jurídico já praticado, a fim de lhe dar eficácia”. Conceito de Celso Antônio Bandeira de Mello, Ob. Cit , pág. 391.
²⁵“É o ato pelo qual os órgãos consultivos da Administração emitem opinião sobre assuntos técnicos ou jurídicos de sua competência”. Conceito de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Ob. cit, pág. 191.
²⁶“È o ato vinculado pelo qual a Administração concorda com o ato jurídico já praticado, uma vez verificada a consonância dele com os requisitos legais condicionadores de sua válida emissão.” Conceito de Celso Antônio Bandeira de Mello, Ob. Cit , pág. 391.
²⁷“É o ato unilateral pelo qual a Administração, vinculadamente faculta a alguém a inclusão em estabelecimento governamental para o gozo de um serviço público.” Conceito de Celso Antônio Bandeira de Mello, Ob. Cit , pág. 390.
²⁸“É o ato administrativo unilateral pelo qual a autoridade competente atesta a legitimidade formal de outro ato jurídico”. Conceito de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Ob. cit, pág. 191.
²⁹MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit. pág. 391.
³⁰DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. Cit. pág. 189.
³¹MEDAUAR, Odete. “Direito Administrativo Moderno”, 2ª Edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais 1998.
³²SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos. “Licença Urbanística”, Ed. Malheiros, São Paulo, 2001, pág. 69.
³³MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit. pág. 391.
³⁴DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. cit. pág. 189.
³⁵SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos. Ob. cit. Pág. 139.
³⁶Poder de Polícia é o poder de limitar um direito do administrado com o objetivo de coadunar o exercício desse direito ao interesse público. No que tange aos bens imóveis, lembrar que a Constituição impõe à propriedade privada o atendimento a sua função social.
³⁷O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 105634/PR, entendeu que “antes de iniciada a obra, a licença para construir pode ser revogada por conveniência da administração pública, sem que valha o argumento do direito adquirido.” A contrário senso, entende-se que depois de iniciada a obra, e caso o particular efetivamente atenda aos requisitos legais, não pode a Administração obstar o direito de construir. Vale apenas tecer uma crítica à terminologia utilizada no presente acórdão, datado de 08/11/1985, em que se fala na revogação da licença, por conveniência do administrador. Entretanto, conforme já mencionamos, a licença urbanística é um ato administrativo vinculado e não discricionário, não havendo que se falar em revogação por conveniência.
³⁸ENTERRÍA, Eduardo García. Ob. cit.
³⁹SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos. Ob. cit. pág. 144.
⁴⁰Vale a pena, contudo, mencionar a existência de um brilhante artigo jurídico, escrito por Humberto Bergmann Ávila (“Repensando o Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular” -IN: O Direito Público em Tempos de Crise- Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel), em que o ilustre jurista questiona a existência, no Direito Brasileiro, de uma supremacia do interesse público sobre o privado, como um verdadeiro princípio-axioma. Entende o autor que não existe tal princípio no ordenamento jurídico brasileiro, haja vista que não se trataria, efetivamente, de uma norma- princípio. Seria apenas um postulado que “não pode ser descrito separada ou contrapostamente aos interesses privados: os interesses privados consistem em uma parte do interesse público”; ele não pode ser descrito sem referência a uma situação concreta e, sendo assim, em vez de um “princípio abstrato de supremacia” teríamos regras condicionais de prevalência”.
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*Advogada do escritório Queiroz Cavalcanti Advocacia

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