A moldura jurídica da "perda de chance"1
Renato Duarte Franco de Moraes*
É nesse contexto que surge a "perda de chance". Diversas jurisdições enfrentaram sérias adversidades ao se deparar com situações nas quais, muito embora fosse inequívoco o dano sofrido, havia dificuldade em se vincular o prejuízo com a conduta do ofensor - o chamado nexo causal -, faltando assim elemento essencial para se caracterizar o dever de indenizar.
Nestas hipóteses, a conduta ilícita retirava da vítima a oportunidade de atingir um benefício ou de evitar um prejuízo. Por outro lado, não havia relação direta e inequívoca entre a ação ou omissão ilícita e o evento final que se buscava atingir ou evitar, ou seja, o resultado poderia ter ocorrido mesmo sem a conduta do ofensor. Exemplos típicos são o do advogado que perde prazo para recurso em ação judicial ou do médico que age negligentemente no tratamento de paciente em estado de saúde delicado.
Mais simples do que tentar estabelecer relação direta entre a conduta dos ofensores e o resultado final danoso é vincular o comportamento ilícito à perda da chance de se obter um benefício ou evitar um prejuízo. Ao invés de realizar a difícil tarefa de suscitar a conexão entre a negligência do profissional com a perda da ação judicial ou com a ausência de cura, é melhor vincular a conduta ilícita com a perda da chance de se obter o resultado positivo ou de se evitar o negativo.
Em última análise, a chance é bem jurídico e sua perda se caracteriza como dano indenizável. Ao contrário daquilo afirmado pelo TJ/RS (apelações 70010075836 - clique aqui e 70018021188 - clique aqui) e pelo TJ/SP (apelações 984.925-0/4, 875.005-0/7 e 104.7071), não se trata de espécie de dano moral. Embora intangível, a chance possui contornos patrimoniais, e sua deterioração é típica hipótese de dano material.
A tarefa de definir quais chances se caracterizam como dano indenizável é complexa. Deve-se determinar a moldura do conceito, fixando-se parâmetros da chance considerada séria, ou seja, aquela cuja perda gera dever de indenizar.
A análise envolve a aferição da probabilidade de materialização do evento danoso. Nesse ponto, há uma diferença fundamental entre diferentes jurisdições. De um lado, o direito inglês exige o percentual mínimo de 50% na chance perdida, como decidido pela "House of Lords" - a Suprema Corte inglesa - em Gregg v. Scott. De outro, os tribunais franceses e brasileiros são mais flexíveis, verificando os elementos do caso concreto para definir a seriedade da chance.
Sem prejuízo das divergências entre as Cortes de diferentes dos países, o fator temporal destaca-se na análise da probabilidade da chance. A regra é simples: quanto mais a chance perdida estiver projetada no futuro, maior a tendência de que sua probabilidade seja baixa.
A jurisprudência francesa traduz bem esta noção em casos relacionados à perda de chance de se seguir carreira profissional. Em situação concreta, um estudante de 19 anos alegou que acidente automobilístico teria lhe retirado a oportunidade de seguir a carreira de farmacêutico. O tribunal rejeitou o pedido, pois o requerente sequer havia iniciado os estudos universitários.
De outra parte, as Cortes francesas acolheram pedido de indenização formulado por requerente cujo marido, estudante de medicina, faleceu em acidente. A perda da chance relativa aos proventos que seriam recebidos após a formatura foi aceita considerando que o falecido estava no último ano da universidade, bem como por ser considerado brilhante.
Muito embora haja imprecisões conceituais, a jurisprudência brasileira segue caminho semelhante à francesa. Há forte tendência em se reconhecer a perda de chance gerada por condutas culposas de profissionais liberais. Em contraposição, tratando de situação na qual estudante sofreu contusão e não recebeu o tratamento devido, o TJ/SP afastou a perda de chance de desenvolver melhor carreira profissional (apelação 791127-0/0).
Definir quais chances se caracterizam como dano indenizável é algo complexo.
Mesmo sem trazer a fronteira precisa entre oportunidades sérias e as meramente hipotéticas, o confronto entre as decisões acima traz elementos importantes para se definir a moldura da chance juridicamente relevante. Enquanto pretensões relacionadas a oportunidades passadas ou projetadas ao futuro próximo possuem maior probabilidade de ser acolhidas, pedidos relativos a chances que poderiam se materializar apenas no futuro distante são menos promissores.
A teoria perda de chance reflete um viés interessante da responsabilidade na atualidade, possibilitando a caracterização do dano indenizável de forma mais ampla e flexível. Traçar os parâmetros que circunscrevem o conceito é essencial para favorecer seu desenvolvimento.
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1 Artigo publicado também no jornal Valor Econômico, de 12/1/11.
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*Advogado do escritório Moraes Pitombo Advogados
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