A "Cota de Deficientes" e os problemas enfrentados quase 20 anos de lei em vigor
Renata da Gama Lima Perez Esteves*
"Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados...........................................................................2%;
II - de 201 a 500....................................................................................3%;
III - de 501 a 1.000................................................................................4%;
IV - de 1.001 em diante. ......................................... ..............................5%.
§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados."
Apesar da lei em questão ter quase 20 anos, as empresas ainda enfrentam inúmeros problemas para conseguir cumprir o determinado, seja por falta de profissionais habilitados no mercado de trabalho, seja pelo ramo da atividade desenvolvida pela empresa, ou pelas as atividades de risco que os funcionários desenvolvem.
Ressalte-se que a falta de estrutura fornecida pelo Estado para reabilitar os trabalhadores, agrava a falta de profissionais qualificados com deficiência.
A cada dia, a fiscalização nesse sentido fica mais rígida e criteriosa, mais empresas recebem multas em valores exorbitantes, como se verifica nos dados extraídos no site do Ministério do Trabalho e Emprego, que em 2005 das 375.097 empresas fiscalizadas, 3,41% foram autuadas em razão do não cumprimento da cota de deficientes, quando em 2010 até outubro, das 204.389 empresas fiscalizadas, 11,33% foram autuadas.
A despeito de se verificar uma movimentação das empresas e no mercado de trabalho para ocupar as vagas que estariam em "aberto", a realidade é que faltam profissionais qualificados portadores de deficiência ou reabilitados, por esse motivo, ainda há muitas empresas que não tem condição de cumprir o exposto no artigo 93 da lei 8.213/91 (clique aqui).
A lei é taxativa, aplicando apenas números e porcentagens, não tendo analisado o legislador a particularidade de cada ramo de atuação, bem como a atividade desenvolvida, ou até a estrutura do Estado para qualificar um profissional com deficiência.
A fiscalização e a autuação pelo não cumprimento da lei tem ocorrido com maior frequência como se verifica pelos números expostos acima, gerando processos judiciais que muitas vezes têm anulado as multas aplicadas.
As empresas que exercem atividades incompatíveis com a porcentagem de cargos para portadores com deficiência indicada na lei, ou empresas que, apesar de abrir as vagas para contratações, não conseguem completar o número mínimo exigido, vêm obtendo êxito judicialmente na anulação das multas aplicadas pelo não cumprimento da "cota de deficientes".
Como saiu no jornal Valor Econômico, no dia 25/10/10, "Em decisões recentes, os Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) de São Paulo, Rio de Janeiro e Brasília anularam multas sofridas pelas empresas, por entender que elas, apesar de não alcançarem os índices exigidos, empenharam-se no cumprimento da lei. Pela lei 8.213, as empresas com mais de cem empregados são obrigadas a destinar de 2% a 5% de suas vagas para deficientes. Uma empresa de transportes do Rio com 984 funcionários, por exemplo, viu-se obrigada a contratar 40 empregados deficientes - 4% do total de trabalhadores - para cumprir a norma. Mesmo abrindo concurso, só conseguiu 26 funcionários. Por não atingir a meta, foi autuada em 2003 em cerca de R$ 200 mil, em valores atualizados. Na Justiça, a companhia conseguiu no início deste mês cancelar a multa. Da decisão, porém, cabe recurso. O juiz José Mateus Alexandre Romano, da 38ª Vara do Trabalho do Rio, entendeu que a aplicação da lei deve respeitar o princípio da razoabilidade. Segundo o magistrado, a companhia demonstrou que "as vagas existem, o que não existe é profissional qualificado no emprego". Para ele, "obrigar empresas a contratarem qualquer um, um despreparado, sem qualificação profissional, é o mesmo que colocar em risco o empreendimento".
Esclarece também que além da dificuldade que é a contratação de profissionais qualificados com deficiência, existe a dificuldade da dispensa do profissional com deficiência, uma vez que em razão do exposto no parágrafo 1º do artigo 93 da lei 8.213/91, se a empresa não comprovar a contratação de substituto em condição semelhante, pode vir a gerar uma estabilidade provisória ao profissional com deficiência, como se verifica nas decisões a seguir:
"II - RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE. EMPREGADO REABILITADO OU DEFICIENTE HABILITADO. ART. 93, § 1º, DA LEI Nº 8.213/91. Da interpretação sistemática da norma submetida a exame se extrai a ilação de que o § 1º do art. 93 da Lei nº 8.213/91 é regra integrativa autônoma, a desafiar até mesmo artigo próprio. Com efeito, enquanto o caput do supracitado art. 93 estabelece cotas a serem observadas pelas empresas com cem ou mais empregados, preenchidas por beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência habilitadas, o seu § 1º cria critério para a dispensa desses empregados (contratação de substituto de condição semelhante), ainda que seja para manter as aludidas cotas. É verdadeira interdição ao poder potestativo de resilição do empregador, na medida em que, antes de concretizada a dispensa, forçosa a contratação de outro empregado reabilitado ou portador de deficiência habilitado para ocupar o mesmo cargo daquele dispensado. Assim, o reclamante tem direito à reintegração ao emprego, até que a recorrida comprove a contratação de outro trabalhador na mesma situação. Recurso conhecido e provido. (...)”(PROC. Nº TST-RR-42742/2002-902-02-00.8 – Ac. (4ª Turma) Relator- MINISTRO BARROS LEVENHAGEN - DJ - 12/03/2004)
"ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DESPEDIDA. VALIDADE. EMPREGADO REABILITADO. ART. 93, §º 1, DA LEI Nº 8.213/9.1. O art. 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91, ao vedar a dispensa de empregado deficiente ou reabilitado antes da contratação de outro empregado em condição semelhante, não instituiu propriamente uma modalidade de garantia de emprego, mas um ato jurídico submetido a uma condição suspensiva: admissão de empregado de condição semelhante. 2. A inobservância da Lei, ante a ausência de prova do implemento da condição, acarreta a nulidade da despedida, seja em face da Lei Civil (CC de 2002, art. 125), seja em face da CLT (art. 9º), mormente porque frustra o patente escopo protetivo da Lei. 3. Exegese que se revela mais consentânea com o postulado constitucional da não-discriminação do trabalhador portador de deficiência (art. 7º, XXXI, da CF). Ademais, a proteção conferida a tais empregados, em razão da fragilidade da situação em que se encontram, beneficia antes a coletividade que a si mesmos. 4. Não se sustenta a diretriz segundo a qual, em semelhante situação, caberia tão-somente impor sanção de natureza administrativa ao empregador. A prevalecer tal orientação, frustar-se-iam os desígnios do legislador. Patente que resultaria vã a proteção que se quis oferecer aos empregados deficientes e reabilitados, malogrando-se o escopo da Lei e esvaziando-lhe o seu próprio sentido, pois decerto conviria mais ao empregador suportar o ônus financeiro da multa. 5. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento para determinar a reintegração do Reclamante e sua manutenção no emprego até que o Reclamado promova a contratação de substituto de condição semelhante. (TST; RR 199/2002-008-17-00; Primeira Turma; Rel. Min. João Oreste Dalazen; Julg. 09/06/2004; DJU 09/07/2004)
Para que a criação da "cota de deficientes" possa dar certo de maneira efetiva, não gerando apenas multas, processos e transtornos as empresas e ao Estado, deveria ser criada uma estrutura para qualificar e reabilitar os profissionais, assim os mesmos poderiam se inserir e, principalmente, se manter no mercado de trabalho em qualquer circunstância.
________________
*Advogada do escritório Pires & Gonçalves - Advogados Associados
_________________