O controle jurisdicional da discricionariedade administrativa
Feita esta observação, vamos ao tema. É princípio basilar de nosso sistema jurídico que toda e qualquer lesão ou ameaça a direito não será excluída da apreciação do Poder Judiciário. Assim também preleciona o art. 5.º, inciso XXXV de nossa Constituição Federal:
Art. 5.º, inciso XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Da mesma forma, claro está que a Administração só age conforme a lei. Seabra Fagundes ensina: “Administrar é aplicar a lei de ofício” (in O CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO, 3.ª edição, Forense). Contudo, como conciliar o acima trazido com o exercício de ação discricionária concedida pela lei à Administração?
Discricionário é “todo poder, que não está limitado, que se dirige pela própria vontade do agente, sem qualquer limitação exterior, segundo sua própria discrição, ou entendimento. É atributo dos governos ditatoriais” (DE PLÁCIDO E SILVA, VOCABULARIO JURÍDICO, volume I, Forense). Entretanto, não é deste poder discricionário que a Administração goza. Para se limitar o âmbito do poder discricionário da Administração, importante se faz a diferenciação entre discricionariedade e vinculação.
A lei, muitas vezes, trata sobre a matéria objeto de sua regulação de forma tão ampla e pormenorizada que não deixa ao administrador opção alguma de implementação senão da forma por ela prescrita. Assim, sua forma de agir é apenas uma, a trazida pela lei, tornando seu ato um ato vinculado.
Já outras leis trazem aspectos gerais de aplicação, deixando ao administrador certa margem de liberdade para agir, de acordo com seu foro íntimo, seu juízo subjetivo, para o fiel cumprimento da lei. Deve agir objetivando o melhor cumprimento da lei, e observando os princípios que regem nosso sistema jurídico. Assim, temos que a discricionariedade de que são dotados os administradores públicos difere do conceito de discrição acima transcrito, visto que naquele não há limites, e neste o limite é exatamente a lei, sem a qual nem sequer chega a existir.
Em resumo, o limite da discricionariedade está no cumprimento da lei, quanto à sua finalidade, dentro do estabelecido na própria.
Admitido então o exercício de atividade discricionária pelo administrador, e estando este exercício limitado pelos princípios norteadores do sistema e pela própria lei que lhe autoriza, o controle jurisdicional desses atos, conforme o logo no início explicado, fica também limitado.
O mérito do ato administrativo não há de ser controlado pelo Poder Judiciário. Pode o judiciário examinar os motivos do ato, a causa do ato e até mesmo a finalidade do ato. Analisemos um a um.
O primeiro dos exames possíveis ao judiciário realizar sobre os atos administrativos discricionários é quanto aos motivos fundantes da atuação administrativa. A situação fática que ensejou o ato é o item que autoriza a administração a atuar.
Quanto à causa do ato, devemos entender da compatibilidade que deve existir entre o suporte fático do ato e seu conteúdo.
Por fim, o exame da finalidade, buscando evitar o desvio de poder, deve ser objeto de análise do Poder Judiciário. No desvio de poder o administrador foge da finalidade pela lei exigida. O objetivo alcançado não é o disposto na norma, trazendo resultado diverso. A principal forma de desvio de poder se materializa quando o administrador age sem perseguir o interesse público. Contudo, outras formas existem, como a prática do ato por razões pessoais.
Portanto, o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa não é só um direito de todos, como um dever, pelo expresso em nossa Constituição, pelos princípios norteadores de nosso sistema, pela lógica do Estado Democrático de Direito. O campo desse controle é limitado, permanecendo exclusivo do administrador e indevassável pelo juiz o campo de apreciação subjetiva, sob pena de desrespeito ao princípio da independência dos Poderes.
Bibliografia
FAGUNDES, M. Seabra – O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário – 3.ª edição – Forense.
GASPARINI, Diógenes – Direito administrativo – Editora Saraiva.
GORDILLO, Agustín A. – Princípios gerais de direito público – Revista dos Tribunais.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de – Curso de direito administrativo – 17.ª edição – Malheiros Editores.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di – Direito administrativo – 16.ª adição – Editora Atlas.
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*Advogado da Advocacia Luiz Felipe e Carvalho Filho S/C
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