Lei Complementar n° 118, de 9.2.2005 – Alterações ao Código Tributário Nacional (“CTN”)

Lei Complementar n° 118, de 9.2.2005 – Alterações ao Código Tributário Nacional (“CTN”)

Luiz Roberto Peroba Barbosa*

Rodrigo de Sá Giarola*

Rodrigo Corrêa Martone*

O presente trabalho tem por objetivo indicar, de forma resumida, as principais alterações promovidas ao CTN pela promulgação da Lei Complementar nº 118, de 9.2.2005 (“LC 118/2005”).

A referida Lei Complementar acomoda as regras tributárias e previdenciárias às inovações trazidas pela Lei nº 11.101, também de 9.2.2005, que trouxe nova regulamentação para o procedimento de falência e criou os institutos da recuperação judicial e extrajudicial.

Neste contexto, (i) afastou expressamente a sucessão de responsabilidade tributária na aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional em procedimento de falência ou recuperação judicial (artigo 133, § 1º, CTN); (ii) deu preferência ao pagamento de outros créditos no procedimento de falência (além dos trabalhistas), preterindo os créditos tributários (artigo 186, parágrafo único, CTN); e (iii) previu a possibilidade de edição de lei específica de parcelamento especial para o pagamento de créditos tributários em procedimento de recuperação judicial (artigo 155-A, §§ 3º e 4º, CTN).

Vale aguardar a aplicação prática desses dispositivos para verificar se atenderão aos anseios da sociedade e de investidores, que há muito reclamam a edição de regras que possibilitem a efetiva recuperação de empresas em dificuldades financeiras momentâneas.

Ocorre que, além das alterações acima mencionadas, a LC 118/2005 trouxe outras 3 (três) importantes modificações ao CTN, cuja aplicação poderá implicar sérios prejuízos aos contribuintes e que serão analisadas de forma mais detida nos itens seguintes.

A primeira delas está relacionada ao artigo 174, parágrafo único, inciso I, do CTN que, em sua redação original, dispunha que somente a citação pessoal do devedor interromperia o curso do prazo prescricional de 5 (cinco) anos para que a Fazenda Pública cobre, em juízo, créditos tributários dos contribuintes.

O STJ, em reiteradas decisões, afastou a aplicação do artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais - “LEF” (“Lei nº 6.830/80”)¹ por afronta ao artigo 174 do CTN que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 (“CF/88”) com status quo de Lei Complementar, sob o fundamento de que Lei Ordinária não poderia alterar regra de prescrição constante do CTN, em respeito ao disposto no artigo 146, inciso III, alínea “b”, da CF/88².

A aplicação desse dispositivo, em conjunto com a legislação processual em vigor (artigo 219 do Código de Processo Civil³), levou o Poder Judiciário, em diversos julgados, a declarar a prescrição do direito da Fazenda Pública cobrar créditos tributários, nos casos em que a citação pessoal do contribuinte não havia ocorrido no prazo de 5 (cinco) anos da constituição definitiva do crédito.

Com essa alteração, que será aplicada a partir de 9.6.2005 (artigo 4º da LC 118/2005), a interrupção do prazo de prescrição dar-se-á com a mera prolação de despacho que ordenar a citação em ação de Execução Fiscal. Com isso, harmonizou-se a aplicação do CTN ao artigo 40 da LEF.

A segunda alteração relevante trata da criação do artigo 185-A, que instituiu a penhora on-line em processo de Execução Fiscal. Esse novo dispositivo prevê que o juiz determinará a indisponibilidade de bens e direitos do contribuinte, nas hipóteses em que a dívida exigida não for paga ou garantida e não forem encontrados bens do contribuinte, em montante suficiente para sua integral garantia.

Esse procedimento consiste na expedição, preferencialmente por meio eletrônico, de ordem judicial aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens (especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais), para que indisponibilizem tantos bens e direitos quantos forem necessários à garantia do crédito tributário exigido na Execução Fiscal.

Não obstante a LC 118/2005 determine que eventual excesso de penhora⁴ seja imediatamente liberado pelo Juiz da Execução Fiscal, a lentidão na comunicação entre os órgãos competentes, na prática, poderá trazer sérios prejuízos aos contribuintes, tais como a insuficiência de recursos para o pagamento da folha de salário de funcionários e a regular consecução de sua atividades.

Além disso, a aplicação da nova regra poderá prejudicar a defesa dos contribuintes na Execução Fiscal, mediante a apresentação de mera manifestação (“Exceção de pré-executividade”) que comprove, sem a necessidade de garantia, a extinção do crédito tributário. Isso porque, não agindo de forma célere na defesa de seus interesses, os contribuintes correrão o risco de ter bens e direitos constritos pela penhora on-line, situação que ensejará, necessariamente, a discussão do débito via Embargos à Execução.

A terceira e última alteração relevante está prevista no artigo 3º da LC 118/2005. Esse artigo, de pretenso caráter interpretativo, procura instituir restrição a direito dos contribuintes ao reduzir o prazo para a restituição de tributos que, sujeitos ao lançamento por homologação⁵, foram recolhidos aos cofres da Fazenda Pública de maneira indevida e/ou a maior.

De acordo com a pretensa interpretação dada ao artigo 168, inciso I, do CTN pelo artigo 3º da LC 118/2005, os contribuintes teriam o prazo de apenas 5 (cinco) anos, contados do recolhimento antecipadamente efetuado, para pleitear a restituição do tributo, em manifesta afronta ao que já definiu a Primeira Seção do STJ⁶ sobre o assunto.Após inúmeros e acirrados debates, a Primeira Seção STJ, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 529.484/PR, por unanimidade de votos, pacificou o entendimento de que é de 10 anos⁷ o prazo para a restituição de tributos que, sujeitos ao lançamento por homologação, foram indevidamente recolhidos à Fazenda Pública.

Nesse contexto, resta evidente que a pretensão do artigo 3º da LC 118/2005 não é interpretar a aplicação de um dispositivo de lei vigente há mais de 38 anos, e sobre o qual já se posicionou de forma unânime a Primeira Seção do STJ. Esse novo dispositivo, em verdade, visa favorecer a Fazenda Pública, em detrimento ao direito de propriedade dos contribuintes que pretendem reaver valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos.

A nosso ver, a despeito de possíveis questionamentos quanto a sua validade e eficácia, o artigo 3º da LC 118/2005 não poderá ser aplicado à restituição de tributos que foram ou vierem a ser indevidamente recolhidos, sob pena de violação a princípios e garantias legais e constitucionais. É evidente que esse dispositivo não veicula norma de caráter meramente interpretativo.

Cabe agora aos contribuintes aguardar que os Tribunais Superiores apreciem e afastem, com repulsa, a aplicação do artigo 3º da LC 118/2005. Nesse sentido, vale destacar que, no julgamento dos Embargos de Declaração em Recurso Especial nº 327.043, 6 (seis)8 dos 11 (onze) Ministros que compõem a da Primeira Seção do STJ já se manifestaram contrariamente à aplicação do artigo 3º da LC 118/2005.
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¹“Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição”.

²Art. 146. Cabe à lei complementar:
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.

³“Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.”

⁴Ocorre excesso de penhora quando o valor dos bens e direitos indisponibilizados é superior ao da dívida exigida.

⁵Lançamento por homologação ocorre quando o contribuinte apura e recolhe à Fazenda Pública, de forma antecipada, o tributo. Estão sujeitos à essa sistemática a maioria dos tributos atualmente exigidos (PIS, COFINS, CSL, IR, ICMS, ISS etc).

⁶A Primeira Seção reúne as duas turmas do STJ com competência para analisar matéria tributária.

⁷5 (cinco) anos contados da efetiva extinção do crédito tributário que, via de regra, ocorre 5 (cinco) anos após a ocorrência do fato gerador (homologação tácita).

⁸Ministro João Otaviano de Noronha, Ministro Francisco Peçanha Martins, Ministro José Delgado, Ministro Franciulli Netto, Ministro Luiz Fux, Ministro Teori Albino Zavascki.
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*Advogados do escritório Pinheiro Neto Advogados

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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