Lei Complementar n° 118, de 9.2.2005 – Alterações ao Código Tributário Nacional (“CTN”)
Rodrigo de Sá Giarola*
Rodrigo Corrêa Martone*
A referida Lei Complementar acomoda as regras tributárias e previdenciárias às inovações trazidas pela Lei nº 11.101, também de 9.2.2005, que trouxe nova regulamentação para o procedimento de falência e criou os institutos da recuperação judicial e extrajudicial.
Neste contexto, (i) afastou expressamente a sucessão de responsabilidade tributária na aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional em procedimento de falência ou recuperação judicial (artigo 133, § 1º, CTN); (ii) deu preferência ao pagamento de outros créditos no procedimento de falência (além dos trabalhistas), preterindo os créditos tributários (artigo 186, parágrafo único, CTN); e (iii) previu a possibilidade de edição de lei específica de parcelamento especial para o pagamento de créditos tributários em procedimento de recuperação judicial (artigo 155-A, §§ 3º e 4º, CTN).
Vale aguardar a aplicação prática desses dispositivos para verificar se atenderão aos anseios da sociedade e de investidores, que há muito reclamam a edição de regras que possibilitem a efetiva recuperação de empresas em dificuldades financeiras momentâneas.
Ocorre que, além das alterações acima mencionadas, a LC 118/2005 trouxe outras 3 (três) importantes modificações ao CTN, cuja aplicação poderá implicar sérios prejuízos aos contribuintes e que serão analisadas de forma mais detida nos itens seguintes.
A primeira delas está relacionada ao artigo 174, parágrafo único, inciso I, do CTN que, em sua redação original, dispunha que somente a citação pessoal do devedor interromperia o curso do prazo prescricional de 5 (cinco) anos para que a Fazenda Pública cobre, em juízo, créditos tributários dos contribuintes.
O STJ, em reiteradas decisões, afastou a aplicação do artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais - “LEF” (“Lei nº 6.830/80”)1 por afronta ao artigo 174 do CTN que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 (“CF/88”) com status quo de Lei Complementar, sob o fundamento de que Lei Ordinária não poderia alterar regra de prescrição constante do CTN, em respeito ao disposto no artigo 146, inciso III, alínea “b”, da CF/882.
A aplicação desse dispositivo, em conjunto com a legislação processual em vigor (artigo 219 do Código de Processo Civil3), levou o Poder Judiciário, em diversos julgados, a declarar a prescrição do direito da Fazenda Pública cobrar créditos tributários, nos casos em que a citação pessoal do contribuinte não havia ocorrido no prazo de 5 (cinco) anos da constituição definitiva do crédito.
Com essa alteração, que será aplicada a partir de 9.6.2005 (artigo 4º da LC 118/2005), a interrupção do prazo de prescrição dar-se-á com a mera prolação de despacho que ordenar a citação em ação de Execução Fiscal. Com isso, harmonizou-se a aplicação do CTN ao artigo 40 da LEF.
A segunda alteração relevante trata da criação do artigo 185-A, que instituiu a penhora on-line em processo de Execução Fiscal. Esse novo dispositivo prevê que o juiz determinará a indisponibilidade de bens e direitos do contribuinte, nas hipóteses em que a dívida exigida não for paga ou garantida e não forem encontrados bens do contribuinte, em montante suficiente para sua integral garantia.
Esse procedimento consiste na expedição, preferencialmente por meio eletrônico, de ordem judicial aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens (especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais), para que indisponibilizem tantos bens e direitos quantos forem necessários à garantia do crédito tributário exigido na Execução Fiscal.
Não obstante a LC 118/2005 determine que eventual excesso de penhora4 seja imediatamente liberado pelo Juiz da Execução Fiscal, a lentidão na comunicação entre os órgãos competentes, na prática, poderá trazer sérios prejuízos aos contribuintes, tais como a insuficiência de recursos para o pagamento da folha de salário de funcionários e a regular consecução de sua atividades.
Além disso, a aplicação da nova regra poderá prejudicar a defesa dos contribuintes na Execução Fiscal, mediante a apresentação de mera manifestação (“Exceção de pré-executividade”) que comprove, sem a necessidade de garantia, a extinção do crédito tributário. Isso porque, não agindo de forma célere na defesa de seus interesses, os contribuintes correrão o risco de ter bens e direitos constritos pela penhora on-line, situação que ensejará, necessariamente, a discussão do débito via Embargos à Execução.
A terceira e última alteração relevante está prevista no artigo 3º da LC 118/2005. Esse artigo, de pretenso caráter interpretativo, procura instituir restrição a direito dos contribuintes ao reduzir o prazo para a restituição de tributos que, sujeitos ao lançamento por homologação5, foram recolhidos aos cofres da Fazenda Pública de maneira indevida e/ou a maior.
De acordo com a pretensa interpretação dada ao artigo 168, inciso I, do CTN pelo artigo 3º da LC 118/2005, os contribuintes teriam o prazo de apenas 5 (cinco) anos, contados do recolhimento antecipadamente efetuado, para pleitear a restituição do tributo, em manifesta afronta ao que já definiu a Primeira Seção do STJ6 sobre o assunto.Após inúmeros e acirrados debates, a Primeira Seção STJ, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 529.484/PR, por unanimidade de votos, pacificou o entendimento de que é de 10 anos7 o prazo para a restituição de tributos que, sujeitos ao lançamento por homologação, foram indevidamente recolhidos à Fazenda Pública.
Nesse contexto, resta evidente que a pretensão do artigo 3º da LC 118/2005 não é interpretar a aplicação de um dispositivo de lei vigente há mais de 38 anos, e sobre o qual já se posicionou de forma unânime a Primeira Seção do STJ. Esse novo dispositivo, em verdade, visa favorecer a Fazenda Pública, em detrimento ao direito de propriedade dos contribuintes que pretendem reaver valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos.
A nosso ver, a despeito de possíveis questionamentos quanto a sua validade e eficácia, o artigo 3º da LC 118/2005 não poderá ser aplicado à restituição de tributos que foram ou vierem a ser indevidamente recolhidos, sob pena de violação a princípios e garantias legais e constitucionais. É evidente que esse dispositivo não veicula norma de caráter meramente interpretativo.
Cabe agora aos contribuintes aguardar que os Tribunais Superiores apreciem e afastem, com repulsa, a aplicação do artigo 3º da LC 118/2005. Nesse sentido, vale destacar que, no julgamento dos Embargos de Declaração em Recurso Especial nº 327.043, 6 (seis)8 dos 11 (onze) Ministros que compõem a da Primeira Seção do STJ já se manifestaram contrariamente à aplicação do artigo 3º da LC 118/2005.
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1“Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição”.
2Art. 146. Cabe à lei complementar:
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.
3“Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.”
4Ocorre excesso de penhora quando o valor dos bens e direitos indisponibilizados é superior ao da dívida exigida.
5Lançamento por homologação ocorre quando o contribuinte apura e recolhe à Fazenda Pública, de forma antecipada, o tributo. Estão sujeitos à essa sistemática a maioria dos tributos atualmente exigidos (PIS, COFINS, CSL, IR, ICMS, ISS etc).
6A Primeira Seção reúne as duas turmas do STJ com competência para analisar matéria tributária.
75 (cinco) anos contados da efetiva extinção do crédito tributário que, via de regra, ocorre 5 (cinco) anos após a ocorrência do fato gerador (homologação tácita).
8Ministro João Otaviano de Noronha, Ministro Francisco Peçanha Martins, Ministro José Delgado, Ministro Franciulli Netto, Ministro Luiz Fux, Ministro Teori Albino Zavascki.
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*Advogados do escritório Pinheiro Neto Advogados
* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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