PROPOSTA DA SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION - SEC COM RELAÇÃO AO COMITÊ DE AUDITORIA PREVISTO NA LEI SARBANES-OXLEY
Bruno Machado Ferla
José Luiz Homem de Mello*
INTRODUÇÃO
1. - O Congresso dos Estados Unidos da América, após os escândalos contábeis envolvendo grandes empresas norte-americanas, aprovou em julho de 2002 a chamada Lei Sarbanes-Oxley, com o objetivo de proteger os investidores através da introdução de novas regras de governança corporativa, divulgação de informações e penalidades rigorosas, inclusive criminais, pelo descumprimentos das normas.
2. - As novas regras previstas na Lei Sarbanes-Oxley afetam as (i) companhias americanas de capital aberto, (ii) as companhias e
3. - Dentre as alterações introduzidas pela Lei Sarbanes-Oxley que afetam diretamente as companhias abertas brasileiras com papéis negociados nos Estados Unidos está a obrigatoriedade da constituição de um comitê de auditoria (audit committee), a ser formado por pessoas independentes, ao qual caberá, dentre outras tarefas, a escolha e supervisão do trabalho desenvolvido pelos auditores independentes.
4. - As regras constantes da Lei Sarbanes-Oxley a respeito do comitê de auditoria dependem de regulamentação pela Securities and Exchange Commission – SEC (a Comissão de Valores Mobiliários norte-americana). A SEC colocou recentemente em audiência pública uma proposta de regulamentação da Seção 301 da Lei Sarbanes-Oxley que trata dos critérios de independência dos membros do comitê de auditoria. A íntegra da proposta da SEC pode ser examinada no seu site na Internet no seguinte endereço: www.sec.gov/rules/proposed/34-47137.htm.
5. - Examinamos a seguir de forma resumida as regras propostas pela SEC e, em especial, a exceção já contemplada pela SEC para as companhias estrangeiras sujeitas à Lei Sarbanes-Oxley no tocante à possibilidade de Conselho Fiscal existente atender o requisito da constituição de um comitê de auditoria.
REQUISITOS MÍNIMOS DO COMITÊ DE AUDITORIA
6. - Na concepção norte-americana, o comitê de auditoria é uma sub-divisão do Conselho de Administração, estando encarregado da supervisão dos trabalhos desenvolvidos pelos auditores independentes e outros assuntos relacionados à auditoria das operações realizadas pela companhia. O comitê de auditoria é, portanto, formado por integrantes do Conselho de Administração, ainda que tenham por principal função fiscalizar a administração da companhia e os trabalhos dos auditores independentes.
7. - A SEC estabeleceu requisitos mínimos para a formação e composição do comitê de auditoria, que devem ser atendidos pelas companhias listadas nos Estados Unidos. Esse requisitos estão resumidos abaixo, mas podem ser parcialmente excepcionados para as companhias estrangeiras conforme comentado adiante. Os requisitos mínimos são:
· Os membros do comitê de auditoria devem ser independentes, conforme critérios estabelecidos pela SEC, que são abaixo comentados.
· Os membros do comitê de auditoria devem ser diretamente responsáveis pela indicação, estabelecimento de remuneração, contratação e supervisão do trabalho desenvolvido pelos auditores externos. Os auditores externos devem se reportar diretamente ao comitê de auditoria.
· O comitê de auditoria de cada companhia deve estabelecer regras para o recebimento, retenção e tratamento de reclamações relacionadas à auditoria, aos procedimentos internos de controle contábil ou a outros assuntos relacionados ao processo de auditoria, incluindo os procedimentos para a apresentação, pelos funcionários da companhia em caráter sigiloso e anônimo, de preocupações relacionadas a questões contábeis ou de auditoria.
· O comitê de auditoria de cada companhia deve ter liberdade, poderes suficientes e autonomia para contratar advogados e consultores externos, conforme seus membros entendam apropriado.
· Cada companhia deve prover o comitê de auditoria com recursos suficientes para o desempenho de suas funções.
8. - A SEC estabeleceu critérios objetivos para se determinar a independência dos membros do comitê de auditoria, entre os quais que os membros do comitê de auditoria não poderão ser “pessoas afiliadas” (affiliated persons) da companhia ou de qualquer subsidiária da companhia. A definição do termo “afiliada” abrange os diretores, integrantes da administração e os funcionários da companhia e dos acionistas controladores ou de sociedades controladas ou coligadas. Esse critério seria problemático para as companhias brasileiras que pretendam instalar o Conselho Fiscal no lugar do comitê de auditoria já que, de acordo com os artigos 161 e seguintes da Lei 6.404/76, compete ao acionista controlador eleger a maioria do Conselho Fiscal.
EXCEÇÕES APLICÁVEIS ÀS COMPANHIAS ESTRANGEIRAS
9. - A SEC se mostrou sensível aos comentários apresentados pelas companhias estrangeiras com papéis listados nos Estados Unidos, notadamente as empresas alemãs e japonesas, que demonstraram que uma parcela das regras estabelecidas na Sarbanes-Oxley conflita com as leis e regras aplicáveis nos países em que têm suas sedes. Para acomodar os interesses norte-americanos e estrangeiros, a SEC propõe algumas exceções às regras de independência do comitê de auditoria, entre as quais a possibilidade de empregados da companhia estrangeira ou integrantes dos governos locais participarem do comitê de auditoria, sujeito a determinados requisitos. Nos países em que for comum a participação de representantes dos acionistas controladores no comitê de auditoria, será possível que tal representante faça parte do comitê de auditoria exigido pela Lei Sarbanes-Oxley, desde que essa pessoa:
(i) não seja diretor da companhia;
(ii) não receba remuneração adicional àquela que lhe é devida como membro do comitê de auditoria;
(iii) não tenha direito a voto nas reuniões do comitê de auditoria;
(iv) tenha apenas status de “observador”; e
(v) não seja presidente do comitê de auditoria.
10. - De especial interesse para as companhias brasileiras sujeitas à Lei Sarbanes-Oxley é a exceção proposta que, nos países em que estiver prevista a existência de conselhos fiscais ou outros órgãos de fiscalização dos trabalhos de auditoria, poderão ser isentas de algumas regras do comitê de auditoria, desde que:
(i) exista disposição legal ou regulatória que estabeleça as regras de funcionamento de tais órgãos;
(ii) tais órgãos sejam separados do Conselho de Administração da companhia emissora;
(iii) os membros de tais órgãos não sejam vinculados, subordinados ou eleitos pela administração da companhia emissora;
(iv) nenhum diretor da companhia emissora seja membro desses órgãos;
(v) existam disposições legais ou regulatórias que estabeleçam padrões de independência de tais órgãos em relação à companhia emissora ou à administração da companhia emissora;
(vi) tais órgãos sejam responsáveis, observadas as regras locais, pela supervisão do trabalho desenvolvido pelos auditores independentes (tendo poderes para resolver quaisquer controvérsias entre os auditores e a administração com relação ao relatório de auditoria); e
(vii) tais órgãos sejam responsáveis, na extensão permitida pelas regras locais, pela escolha e contratação dos auditores independentes. A responsabilidade pela escolha e contratação dos auditores independentes pode estar prevista na lei, nas regras de listagem locais, ou por delegação de poderes.
11. - Vale mencionar que, na hipótese de companhias estrangeiras se valerem de qualquer uma dessas exceções às regras que regem a formação e composição do comitê de auditoria, tal fato deverá ser objeto de ampla divulgação por parte dessas companhias.
COMPANHIAS BRASILEIRAS - CONSELHO FISCAL/COMITÊ DE AUDITORIA
12. - Infelizmente, as exceções previstas pela SEC, da forma como foram propostas, não atendem completamente às necessidades das companhias brasileiras com papéis negociados nos Estados Unidos, que pretendiam, em sua grande maioria, transferir para seus respectivos Conselhos Fiscais (quando instalados) as funções atribuídas pela Lei Sarbanes-Oxley ao comitê de auditoria.
13. - Há algumas regras brasileiras, previstas na Lei 6.404/76 (conforme alterada), que regem a composição e, principalmente as atribuições, direitos e prerrogativas do Conselho Fiscal, que não são totalmente compatíveis com as regras que a SEC pretende impor como condição de atendimento das regras do comitê de auditoria pela existência do Conselho Fiscal.
14. - Em relação à composição do Conselho Fiscal, há no Brasil um padrão de independência do Conselho Fiscal em relação à companhia emissora e à administração da companhia emissora, uma vez que não podem ser eleitos para o Conselho Fiscal membros de órgãos de administração e empregados da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo, bem como cônjuges e parentes de administrador da companhia1. Deve-se verificar se esse padrão de independência será aceitável para a SEC.
15. - Os pontos principais em que há conflito são os seguintes:
(i) Escolha dos auditores independentes. De acordo com o artigo 142, da Lei 6.404/76, compete ao Conselho de Administração a escolha e destituição dos auditores independentes, sendo tal prerrogativa indelegável. Essa disposição da lei brasileira é incompatível com a determinação da SEC de que o Conselho Fiscal, quando imbuído da função do comitê de auditoria, deve ter a prerrogativa de escolher os auditores independentes, ainda que por delegação de poderes; e
(ii) Supervisão dos auditores independentes. A supervisão dos auditores independentes também é atribuída no Brasil aos membros do Conselho de Administração. Os membros do Conselho Fiscal podem apenas solicitar esclarecimentos aos auditores independentes, mas não lhes cabe supervisionar o trabalho desenvolvido pelos auditores independentes.
CONCLUSÃO
16. - Pelo acima exposto, nota-se a que a SEC tem se mostrado flexível às demandas apresentadas pelas companhias estrangeiras com papéis listados nos Estados Unidos, tendo já previsto uma série de exceções às regras de composição e independência do comitê de auditoria. As regras e exceções até o momento contempladas pela SEC foram colocadas em audiência pública até 18 de fevereiro de 2003.
17. - É, portanto, o momento para as companhias estrangeiras, os órgãos ou associações de classe, tais como a Associação Brasileira de Companhias Abertas – ABRASCA, e as comissões de valores de cada um dos países cujas empresas estão presentes no mercado de títulos e valores mobiliários norte-americano, apresentarem críticas e sugestões às propostas apresentadas pela SEC, especialmente à exceção já prevista tratando de Conselhos Fiscais locais.
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1. Art. 162, § 2º da Lei 6.404/76.
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* Associados do escritório Pinheiro Neto Advogados, coordenados por Carlos Alberto Moreira Lima Jr. e Fernando J. Prado Ferreira, integrantes da Área Empresarial
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